侦查监督存在的突出问题和成因分析

　　2.侦查监督存在的突出问题和成因分析

　　侦査监督是作为检察机关处理刑事犯罪案件和参与诉前审查的第一环节，对维护社会公正公平、检察部门执法信用以及维护法律的尊严意义重大。但要看到，侦查监督环节的工作压力也十分巨大。[4]刑诉法规定的检察机关对于逮捕的审查时限是七日，周六周日并不被排除。时间压力巨大，但对于侦查的不充分问题、事实证据的查缺补漏，特别是重大疑难刑事案件需要反复审查证据和事实的确凿性和准确性；对公安等侦查部门适用证据和认定事实的程序问题作出审査认定，作出逮捕或者不逮捕的法律决定；对于侦查机关是否存在当立案而不立案，不当立案而立案问题也要同步进行监督，同时还要向相关部门移送案件事实证据，工作任务和实效性矛盾突出。正是由于工作涉及范围广、时限短，监管难和风险大等特点，使侦查监督工作中一些迫切解决的问题一直存在。

　　2. 1刑事立案监督工作中存在的突出问题

　　刑事立案监督是法律执法监督工作的主要组成部分，也是相关检察机关依照法律实施所赋予的法律监督权的重要内容。在我国的执法监督工作中，对刑事犯罪立案的审查监督的主体和内容的进一步确立，是我国刑事诉讼法不断完善过程中的一个里程碑，不仅对于刑事被害人的人权进行有效的保障，也对徇私枉法、滥用职权等不作为、乱作为的执法人员进行了有效的监督。[5]

　　刑事立案监督权是刑诉法赋予各有关检察部门的一项法律监督裁量权。对刑事立案监督的立法也经历了从无到有，1996年《刑事诉讼法》在第八条、八十七条中首次规定了检察机关的刑事犯罪案件的立案审查监督权；1998年最高人民法院、最高人民检察院等六机关《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第七条意见，对监察部门的刑事犯罪立案审查监督的权限进行了细化和规范化；1999年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》在第十章“立案监督”一节中用九个条文对刑事犯罪立案审查监督工作作了专门详细的规定；2010年最高人民检察院、公安部的《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》对涉及检察部门、公安部门在刑事犯罪立案审查监督中的工作关系作出明确规定，具有法律意义和工作实践的指导具有突破性，意义远大。2012年《刑事诉讼法》）第八条和第一百一十一条对立案监督的规定与1996年《刑事诉讼法》规定的内容基本没有什么变化；2013年最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则》第五百五十二条至五百六十三条则对公安部门关于不予立案的刑事案件的救济措施及不应立案而立案的审查监督措施进行了进一步规定。

　　从上可以明确看出，随着法学研宄的不断深入以及理论界对于司法实践的不断推动，我国刑事犯罪的立案审查监督的架构，有了长足的进步和巨大的突破，从恢复检察机关前的无到如今的不断深化改进、规范具体和指导实践适用性都有了显着的改观。通过多年的实践积累，各级检察部门对过去公安部门普遍存在的有案不愿立、立案而不侦查、拖延侦查期限、有罪不进行追宄以及以罚金刑代替实刑等严重违反法律的恶劣行径进行了多次的专项审查和治理，成绩显着，刑事犯罪案件的立案审查监督工作在维护社会公平正义意义远大。同时要看到，由于立法规定缺乏刚性、检察机关监督手段有限、侦查监督部门存在案多人少等因素的影响，刑事立案监督在实践中遇到了各种各样的问题。

　　2.1.1立案监督范围过窄，缺乏法律规定

　　根据2012年《刑事诉讼法》第一百一十一条的规定，刑事立案监督的主要内容中“应当予以立案而不立案”作为唯一限定条件，并没有规定“不应当立案而予以立案”的条件假设。但从立案监督的内涵上来看“应当立案而不立案”缩小了应有的刑罚对象，对于犯罪的恶劣行为进行了放任，而“不应立案而立案”则扩大了刑罚的对象，同样违反了刑罚的适用性，使不应当受到法律追诉的当事人由于侦查人员狗私枉法等违法行为而遭受法律追宄。在司法实践中，确有一些侦查人员为了相关的经济利益、、以公权力干预正常侦查工作、对当事人进行恶意打击报复等违法行为插手案件的现象，此行为极其恶劣、社会破坏性极大。《人民检察院刑事诉讼规则》中对于此虽然规定“不应当立案而立案”的有权要求公安机关说明立案理由，理由不成立的，检察机关应当书面通知相关公安部门限时撤销案件。但是，《公安机关办理刑事案件程序规定》中则规定，只要求公安机关“应当进行调查核实，并将有关情况回复人民检察院”,并未就“向检察机关说明立案理由”和“接到检察机关撤案通知后如何处理”等内容作出明确规定。

　　由于规定不同，甚至存在冲突，导致对监督撤案执行标准不一。

　　2.1.2立案监督的线索来源有限且渠道不畅

　　在对刑事案件的立案审查监督中，被审查监督的案件线索来源渠道过于简单，严重影响了立案监督工作的开展。目前刑事立案监督的线索来源主要有三个：

　　一是被害人到检察机关的申诉或者控告。二是公民的报案和举报。由于检察机关对立案监督工作的宣传力度不够，普通群众大多不知道检察机关有立案监督权，在公安机关不立案后不知道到检察机关控告监督公安机关立案，因此这两部分线索来源较少。有人对此专门做过调研，检察部门对于公安侦查等部门的犯罪案件立案情况的监督职能，有接近百分之九十的被调查者不知道。[6]三是相关检察部门人员对需要逮捕案件的监督审查中自行发现相关线索。对于此种自行发现立案监督线索，而启动立案监督程序比较繁难。对于不提请检察机关批准逮捕的绝大多。数的治安案件，尤其是以罚代刑这类不立案行为，检察机关根本就无从监督，造成了监督难的局面。正是由于立案监督过程中，对于审查监督意见具有决定性意见的线索和信息不对称，才造成公安部门在刑事犯罪立案过程中可能存在的诸如违法、有失公允的现象，很难通过现有的犯罪案件立案审查监督程序进行有效的、彻底的纠偏和改错，刑事犯罪立案审查监督的作用不能得到有效的保证。

　　2.1.3立案监督重对外监督，轻对内监督

　　根据相关规定，刑事立案监督的对象包括公安机关和检察机关侦查部门。由于仅是《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第563条检察机关对自侦部门的刑事立案监督做出了概括性阐述和说明，但是在实际操作过程中，相对于法律规定的公安部门的监督，从检察部门的内部来看，自侦相关部门的刑事犯罪立案环节的监督并没有很好的效果。以笔者所在的某地级市人民检察院2009年至2013年监督立案情况来看，2009年-2013年共监督公安机关应当立案而不立案648件，而建议自侦部门报请立案侦查仅仅32件。从上述数据可以看出，检察机关对内部自侦部门的监督立案数仅为监督立案总数的4.7%.检察机关对内部自侦部门的立案监督难以开展，宄其原因在于：一方面在于检察机关侦查监督部门认为自侦部门都是同一机关或者同一系统的，在监督时领导干预，出现监督难，不愿监督现象；一方面侦查监督部门对自侦部门的立案监督仅是建议权，而无强制监督权；另一方面只注重实体监督，而轻程序监督，侦查监督部门在对自侦案件进行审查时只是对犯罪事实及罪名的认定，而非对整个侦查立案活动进行审查，这样就使刑事立案监督出现了内外不一，对内部监督乏力的局面。

　　2.1.4立案监督重数量，轻质量

　　笔者在长期的司法实践中深切体会到，面对加强立案监督的强烈呼声及业务考评制度的制约，各地检察机关往往只注重监督的数量，而忽视监督的质量和效果，导致立案监督有震动、有份量的案件较少。以笔者所在的某地级市检察院2009年至2013年监督立案情况为例，2009-2013年共监督公安机关应当立案而不立案648件1037人，监督立案的案件批准逮捕521件660人，起诉520件740人，判决454件636人。其中判处三年（不含三年）以下有期徒刑316人，判处三年以上有期徒刑253人，判处十年以上有期徒刑47人。

　　从以上数据可以看出，检察机关监督立案后，有40%多的案件没有进入审查逮捕环节，有近30%的案件没能进入起诉环节，而进入起诉环节案件的有罪判决率仅为61%,重刑率仅为7.3%.这说明大部分案件由检察院履行了立案监督职能，但有大量的案件并没有走到逮捕环节，这些刑事犯罪案件往往都在侦查过程中出现了问题，使案件仍然停留在侦查环节，甚至还出现了立而不侦、久侦不结的情况，这就势必影响立案监督的质量和效果。究其原因在于：其一是检察机关由于受人均监督立案数等不合理的业务考评制度的制约，导致检察机关只注重监督数量，而忽视监督的质量和效果；其二是检察机关自身的工作积极性不高，不能积极走出去，发现有价值的立案监督线索；其三是检察机关对立案监督案件的跟踪监督不到位，往往监督立案就了事了，对监督立案后案件的诉讼进程不再跟踪监督。

　　2.1.5立案监督权旳配套保障机制缺失

　　对于立案监督，2012年《刑事诉讼法》第一百一十一条规定“检察机关必须按照法律规定对公安机关不立案理由进行详细说明，检察机关在审查后，确实认为公安部门案件不立案理由不充分、事实基本清楚、证据基本确凿的，公安机关应当在接到检察机关的意见建议后，应该对案件进行立案。”但在实际操作中，检察机关出具的意见往往得不到公安部门的釆纳，约束力不够，或者故意拖延时间、寻找客观借口，对案件采取放任态度，在此行为没有触及到法律法规不作为义务的情况下，并没有更有效的约束性措施能够实施。对绝大多数普通违法行为，检察机关只能依据违法严重程度提出口头纠正意见、发出纠正违法通知书或者检察建议。检察建议并不具有强制力，公安机关可接受也可不接受；对于口头纠正意见或纠正违法通知书，如果公安机关仍旧不纠正，检察机关有何救济措施？刑事诉讼法及相关法律均没有详细涉及。虽然法律赋予检察机关了刑事立案监督权，却没有配套保障机制，这样就缺少了对监督对象的强制性处分权，势必会影响立案监督权的效果。

　　2. 2侦查活动监督工作中存在的突出问题

　　侦查活动监督是检察机关法律监督的重要组成部分，是一项贯穿于侦查工作全过程的法律监督活动。通过侦查活动监督，可以促使侦查活动的依法进行，解决司法不公、遏制司法腐败，更好地保护犯罪嫌疑人的合法权益。当前，特别是《刑事诉讼法》修改后，侦査活动监督还存在立法不具体、不全面、监督难、取证难等一系列问题。

　　2.2.1非法证据的排除缺乏程序性保障

　　非法证据排除的有关法则，最早于英美法系的案例法法则当中出现和适用。

　　随着时间的推移，越来越多的国家和地区把此种法则形式进行推广和应用，并结合本国及地区的特点，涌现了很多实际的案例。通常是指在侦查环节和取证过程中，侦查人员或者其他法律工作者采取不当手段和非法措施获得的证据，在诉讼环节是不能被采用的制度。对于我国来说，非法证据是指侦查人员、检察人员、审判人员采用诱供、逼供或者其他威胁、诱骗、唆使等不适当方法所收集的非法证据。

　　我国在《关于排除非法证据在刑事案件中的证据问题》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条、第一百六十条、第二百六十五条和《关于执行刑事诉讼法若千问题的解释》第六十一条规定，对于非法证据的排除做出了相应解释，对于此问题在法律监督职能上的规则进行了阐述，表明我国对于非法证据的认定和排除的规则，在不同程度都体现出了刑事诉讼中对非法证据予以排除的做法。

　　《刑事诉讼法》第五十四条规定：“使用刑讯逼供获取犯罪嫌疑人口供和其他非法措施暴力迫使被告人自白，以及威胁等非法措施收集的证人、被害人陈述的证据，应予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能会严重影响司法公正的，应当更正或解释；没有修改或做出合理的解释，该证据应当予以排除。在侦查、起诉、审判过程中发现的非法证据应当予以排除，不按照此法律规定，不得作为起诉意见、决定和审判的依据。”

　　对比2012年《刑事诉讼法》和《非法证据排除规则》关于排除非法证据、程序和其他有关规定的共性解释，《刑事诉讼法》有关规定吸收了《非法证据排除规则》解释，进一步明确非法证据排除原则，完善排除的程序和方法。但是最主要的区别在于《非法证据排除规则》第三条规定“在审查逮捕阶段，检察机关应当排除非法证据”,2012年《刑事诉讼法》第五十四条、第五十五条没有明确提到“在审查逮捕阶段，检察机关应当对非法证据进行依法排除”但在第五十四条第二款规定，“侦查环节、起诉审查、诉讼环节发现的证据应当予以排除，不得作为起诉意见、决定和判决的基础” 2012年《刑事诉讼法》的规定，没有在刑事犯罪逮捕阶段的审查程序中排除非法证据。虽然检察机关在审查逮捕环节应该适用非法证据排除规则，对于怎样操作、依据是什么都没有明确的规定，这对逮捕环节的非法证据排除工作造成混乱，包括对非法证据的确认、对非法证据排除的依据以及对非法证据排除后的效力如何。

　　在审查逮捕环节如果实施非法证据的排除措施，那么就把冤假错案扼杀在诉讼初期，这样就保障了嫌疑人合法权益，从而提高了司法效率。在对逮捕的审查批准环节，主要采取讯问犯罪嫌疑人、讯问案件相关证人、听取当事人律师意见、提前介入侦查案件四种方法，但检察机关在审查逮捕阶段对案件的审查主要以书面审查和提讯犯罪嫌疑人为主，由于审查时限较短，只有讯问犯罪嫌疑人的方法最直接，也是当前主要采取的方法和措施，检察机关往往成为履行法律职责的使者，处于主导地位，非法证据的排除受人为因素的影响较大，作用发挥并不明显。

　　至于怎样启动排除程序，排除方法怎么选择，现有法律无规定。在审查时限相对短的情况下，如何对非法证据予以审查？需不需要作出一个排除非法证据的审查决定并送达侦查机关或部门？在排除决定作出之后，排除证据的效力如何？

　　侦查部门依据法律规定和职责要求，对非法证据的排除问题提出质疑的话，能否规定相应的复议程序？在缺乏程序保障的条件下排除非法证据存在很：大的风险，审查逮捕案件承办人员对此产生的责任也难以承受，这就必然导致审查逮捕阶段应当排除非法证据的制度形同虚设。

　　2.2.2对指定居所监视居住决定的监督制约不够

　　监视居住是指限制被监视居住人不得离开住处或指定的居所，不得随意会见他人，对其行为自由加以限制的一种强制性措施。相对于1996年《刑事诉讼法》而言，2012年《刑事诉讼法》首次对特别重大的贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、涉嫌危害国家安全犯罪三类犯罪的犯罪嫌疑人适用指定居所监视居住作出了相对明确的特别性规定，将监视居住制度定位为一种逮捕的替代措施[7].指定居所监视居住作为监视居住的特别规定，不仅进一步健全了监视居住强制措施制度，而且还进一步强化了检察机关对强制措施的法律监督。

　　根据《刑事诉讼法》第七十三条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百一十八条、一百一十九条、一百二十条对指定居所监视居住的法律监督做出了具体的规定：检察机关对侦查机关所指定的居所实施监视居住强制措施变更的决定和执行是否合法依法实行监督。对下级检察机关所报请的指定居所进行监视居住的案件和对于公安机关决定指定居所监视居住的案件都由检察机关的侦查监督部门依法对决定的合法性进行监督。这是法律监督机关对监视居住进行指定居所采取的独有的救济方式，目的是为了防止把指定居所监视居住的这种限制人身自由和权利的强制措施变相转化为羁押等强制措施以及诱发刑讯逼供等非法取证而进行特殊的制度设计。

　　客观地说，尽管随着刑诉法的修正，以及相关司法解释的不断推出和完善，指定居所监视居住的相关立法己经趋于成熟，但实务的适用上仍然存在一些问题。以笔者所在某地级市检察院为例，新刑诉法实施以来，对侦查机关办理的指定居所监视居住的案件数量汇总来看，尤其是职务犯罪案件，例如2013年1月1日至2014年8月31日，全市共查办职务犯罪案件总人数是679人，采取指定居所监视居住措施的总人数是64人，使用该措施占查办案件总人数的9.4%.在办理审查逮捕案件过程中，侦查监督部门发现多数指定居所监视居住案件存在决定机关自行执行或者案件达不到特别重大的贪污贿赂案件而存在适用指定居所进行监视居住的强制措施等，极易演变成变相羁押。但侦查监督部门监督的案件却很少，究其原因主要是现行刑诉法对指定居所监视居住的决定没有规定具体的监督程序，虽然《高检规则》对指定居所监视居住的决定的监督部门以及对执行监督的内容等事项作出了进一步细化规定，但对于最为关键的监督程序依然缺失。检察机关如何对决定是否合法实行监督，由哪级机关进行监督，以及通过何种途径进行监督，相关法律规定均不明确。既然从法律规定上来看监督都被虚设了，那么在司法实践中就无监督效果可言。

　　2.2.3羁押必要性审查范围有限、手段不力

　　逮捕措施是最严厉的一种刑事强制措施，而逮捕羁押在刑事强制措施中也占有很高的比重。在司法实践中，也常常存在一押到底，一直羁押到法院判决生效，因此造成了我国目前羁押率过高、超期羁押现象比较严重的局面。宄其主要原因在于一旦逮捕等羁押措施作出后，除侦查机关自己变更强制措施以外，其他外部的监督方式基本没有，在押人员也就没有相应的救济权利可言。

　　针对此类情况，新刑诉法第九十三条增加了检察机关对于长期在押人员的羁押行为，启动定期的必要性审查监督程序，赋予检察机关羁押必要性审查职责，设立羁押措施的事后救济方式。建立在押人员羁押必要性的定期审查机制，是对当前强制措施实施监督的一项重大改革，不但有利于对强制措施实施的全程监督，还进一步强化了检察机关对逮捕等羁押性措施的监督。

　　2013年最高检出台的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六百一十六条到第六百二十二条的规定，大致对羁押必要性审查的主管部门、审查依据、审查方式和处理措施作了细化。虽然明确规定检察机关侦查监督部门为捕后侦查阶段对羁押必要性审查的主管部门，但侦查监督部门在履行此项职责中，发现还存在一些不足之处，主要是三个方面：

　　第一，检察机关何时及如何启动羁押必要性审查，法律及司法解释均未作出规定。根据诉讼程序规定，在捕后侦查阶段和审查起诉阶段均可进行羁押必要性审查。虽然在审查起诉过程中，可以由检察机关负责审查起诉的案件承办人，对羁押进行必要性审查。但在捕后侦查阶段，侦查监督部门如何获取有关羁押必要性的信息、如何主动发现并进行羁押必要性审查、何时以何种形式对羁押必要性进行审查、审查间隔时间等问题都法律及相关司法解释均未作出明确规定。

　　第二，信息交流不畅，情况难以全面掌握。检察机关与公安机关之间、检察机关内部各部门之间均没有一个统一的机制，各部门之间交流不畅、信息不通，侦查监督部门对嫌疑人在被执行逮捕后的表现以及案件的进展情况并不能及时、完全的掌握，承办人也不可能对每个被执行逮捕的嫌疑人进行跟踪调查、走访，这使得承办人无法对嫌疑人做出更全面的综合评价，羁押必要性审查捉襟见射。

　　第三，检察机关的监督制约手段不力。检察机关在对羁押措施采取必要性审查后，应当对侦查部门提出意见和建议，即变更强制措施或者予以释放。如果建议不被采纳，或者建议未作处理，有关机关并没有在十日以内通知处理结果，检察机关有何强制制约措施？如经检察机关审查，发现没有羁押必要的，如何对被羁押人进行救济？这些关键性的内容相关法律及司法解释都没有做出规定。

　　2.2.4对违法适用强制性侦查措施的监督滞后

　　2012年《刑事诉讼法》第一百一“h五条规定：”司法机关采取强制措施违法的，当事人、辩护人、诉讼代理人，当事人的利害关系人有权向该部门提出申诉；对于处理意见不认同的，有权向检察机关申诉；检察机关应该及时进行核准，结合结果向有关侦查部门提出纠偏意见和建议。“此规定，明确对案件当事人的权禾U,对违法强制性侦查措施的申诉权，也明确了检察机关对违法适用强制性侦查措施的法律监督权。

　　《刑事诉讼法》虽然确立了检察部门对违法适用强制性侦查措施的法律监督权，但由于该条款规定的比较简单，在司法实践中可操作性不强。检察机关对申诉的审查，是有权自主展开调查，还是仅仅在当事人提出的证据材料和申诉的事实及理由范围内进行审查？如果检察机关有调查权，那么应该怎样行使调查权？具体是侦查监督部门进行调查？还是由反渎职侵权部门进行调查？由检察机关是否可以询问侦查人员？如果侦查人员不予配合，检察机关又能如何处理？对于这些监督程序性问题，相关法律及司法解释均未作出可操作性的规定。

　　更重要的是，这种法律监督只是违法行为己经发生之后的事后监督，并且这种监督方式仅仅是向侦查机关发出《纠正违法通知书》，要求违法机关自行进行纠正。若该违法机关不予答复或拒不纠正，检察机关就无强制性制约手段，而且这种事后监督无法改变违法强制性侦查措施已产生的法律后果，更无法弥补当事人合法权益遭受的损害。因此检察机关对违法适用强制性侦查措施的监督手段的不力及监督程序的滞后严重地影响了检察机关法律监督的效果。

　　2.2.5捕后变更强制措施缺乏监督

　　1996年《刑事诉讼法》第七十三条和2012年修正后《刑事诉讼法》第九十四条均对捕后变更强制措施作出了规定，前后两次的规定基本一致。《刑事诉讼法》第九十四条规定：”司法执法机关对于发现的不当的强制措施，应该依法合规做出相应的纠正、撤销和变更。侦查部门如果对被逮捕的嫌疑人变更强制措施，必须立即通知原批准逮捕的人民检察院。“该条文仅规定了公安机关捕后变更强制措施，应当告知的行为规范。对于告知的规范，内容、时间等问题，均未做出详细的规定和阐述，另外，检察机关对捕后变更强制措施无核准权和决定权，不能事先准确判断出变更强制措施条件是否完善的准确，不能防患于未然。

　　正是由于立法规定的不完善和不足，导致侦查部门捕后随意变更强制措施的情况屡屡出现，法律监督的空白和错位，促使实体和程序的违法和不规范问题明显，对审查逮捕权利的实施造成恶劣的影响。[8]

　　一是公安机关捕后变更变更强制措施主观随意性大。对犯罪嫌疑人逮捕，公安机关认为只要犯罪嫌疑人采取逮捕的措施不恰当，可以随意改变。但什么是”错的“,法律没有明确规定的，由公安机关掌握，这导致可能新的违法行为产生，甚至出现人情和关系案件。二是告知义务履行不到位。公安部门应当通知院批准检察部门申请变更逮捕措施，但在司法实践中，一些公安机关改变措施，没有及时通知检察部门，致使没有告知变更的事实基础原因，有的根本就没有通知到，检察机关不能开展逮捕变更措施的监督工作。三是公安机关把逮捕作为改变强制措施的手段。在案件处理过程中，尤其是经济犯罪的案件，有的公安机关在经济利益的驱动下，不把案件重点放在调查取证上，只希望通过超期羁押犯罪嫌疑人，达到追回赃款或收取高额保证金的目的，在金钱的诱惑下，也可能随时对犯罪嫌疑人取保释放，无限制拖延案件的侦办工作。四是接受通知的部门不明确。法律定变更强制措施应当通知原批准逮捕的人民检察院，但没有明确接受通知的具体业务部门，高检院刑诉规则对此亦没有涉及。这就造成在司法实践中，变更强制措施可以通知侦监部门，也可以通知公诉部门。两部门之间也存在相互扯皮现象，也助长了公安机关不认真履行通知义务。

　　2. 3.审查逮捕工作中存在的突出问题

　　2.3.1社会危险性证明流于形式

　　刑事诉讼法对逮捕条件中的社会危险性的修改，从1996年刑诉法第六十条规定的”尽管釆取监视居住等强制措施不能够避免更严重的社会危害性发生，就要实施逮捕措施的原则性规定，到2012年《刑事诉讼法》第七十九条第一款尽管釆取监视居住等强制措施不能够避免以下社会危害性发生的，就要实施逮捕措施：（一）新的犯罪可能重新发生的；（二）国家的安全、社会秩序、公共安全等具有被侵害的现实危险；（三）造成不必要的诉讼风险，对案件的进一步侦查和诉讼环节可能造成不必要的风险和损害行为的；（四）对其他案件当事人潜在人身威胁的；（五）可能造成嫌疑人自身伤害的行为的的细化规定。

　　从修正后刑诉法规定的逮捕条件中的社会危险性看，确实比以前审查有无逮捕必要规定更为明确、细化，较之前的规定有着巨大的进步。但与实际ft要还是有一定距离，问题存在，需要继续完善解决。

　　第一，社会危险性证明标准不明确。由于社会危险性的五项规定表述中多用“可能、企图”等模糊字眼，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》虽然对这些情形，都要求必须有一定的事实支撑或者相对完善的证据予以证明，不存在统一标准，使得司法机关工作人员对社会危险性的证明标准的认识不一致，对“可能” “企图”作出扩大、任意的解释，容易导致案件处理失衡。

　　第二，社会危险性证明流于形式。正是基于对社会危险性认识不一问题的存在，在具体审查逮捕案件办理中对社会危险性就容易造成分歧，从而使社会危险性证明流于形式。侦查机关在侦查过程中，往往只注意收集证明犯罪嫌疑人有罪证据，而忽略或不验证是否符合逮捕条件的社会危险性的犯罪嫌疑人的证据收集，这对于逮捕犯罪嫌疑人的证据是缺乏或不完整的。因为没有社会风险防范机制在实体和程序两个方面建立或完善，检察部门虽然逮捕了，但在在很短的时间内，很难对是否符合逮捕做出准确的判断和把握正确。

　　第三，社会危险性证明的证明程度没有明确。修正后的刑诉法虽对社会危险性证明作出了明确规定，但对证据收集到何种程度达到社会危险性证明标准没有规定，高检刑诉规则也没有作出界定。目前，因为没有明确的证明标准，只能依据个人对个案的推理分析来判断，导致同一类案件因办案人员的不同而处理结果不同，产生适用的随意性。

　　2.3.2径行逮捕的适用存在模糊认识

　　2012年《刑事诉讼法》第七十九条第二款规定了三种径行逮捕的情形：身份不确定的、曾经故意犯罪或者可能判处十年以上刑罚的，应当予以逮捕。

　　对“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”、“身份不明”比较好把握，但是对于“曾经故意犯罪”这种情形，对本次涉嫌犯罪的主观方面是属于过失还是故意没有作出限制，只是要求曾经所犯罪行的主观方面是故意。这样，由于法律用语的模糊性，实践中对这一径行逮捕条件的适用已经存在很大的随意性，造成了逮捕措施的机械适用，在某些情形下对犯罪嫌疑人没有公正可言。如我院办理的一起过失伤害案件，犯罪嫌疑人与被害人家属不仅达成了刑事和解协议，犯罪嫌疑人还及时履行了损害赔偿责任，但犯罪嫌疑人十年前曾经因故意犯罪被法院判处过管制刑，根据79条第2款规定，检察机关必须对犯罪嫌疑人径行逮捕。这种不考虑犯罪嫌疑人过失犯罪的特定情节，不考虑己经和解并赔偿的从轻情节，不考虑曾经故意犯罪的性质、本次犯罪与前罪所间隔时间等因素而一律径行逮捕，明显与“宽严相济刑事政策”的司法精神相违背，不但造成了司法资源的浪费，还不利于社会矛盾的化解。

　　因此，对于“曾经故意犯罪”的行为人，“不应简单化、机械化地运用径行逮捕的情形，而应结合具体案件的实际情况，从曾经故意犯罪的性质、次数，被判处刑罚的情况，前罪与后罪间隔长短，以及后罪的性质、情节等予以综合考虑”,[9]不应当僵硬地依据法条的规定不加考虑地对其进行批准逮捕，因为立法者在制定法律时只是不能穷尽所有案件的所有可能发生的情形，因此形成的法律只是适用于用于大多数案件的普遍规律，因为，由于案件数目无限，各有各的特点……，所以在司法实践当中，我们要根据具体的案件情况，从案件的性质及事实证据情况，对涉案犯罪嫌疑人是否应当采取逮捕强制措施来进行认真的分析和研判。

　　2.3.3附条件逮捕中存在的突出问题

　　附加条件的逮捕，是指在审查逮捕过程中，对现有案卷证据材料进行综合分析后，对证据稍有欠缺但已基本构成犯罪，确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，附加一定条件，暂时予以先行批准或决定逮捕，如果在规定的时间内不能够补充完善定罪的证据，则撤销附条件逮捕决定的制度。[11]

　　2012年《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对附条件逮捕制度均未做出明确规定。附条件逮捕最早出现在《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第四条对附加条件逮捕的内容，进行了详细的规定：“虽然证据不足和欠缺，但犯罪构成的要件上基本符合，基本确认定罪的相关证据能够通过侦查得到、属于重大案件必须需要进一步限制人身自由的，此类情况的逮捕批准必须经由检委会讨论决定。”为了进一步规范“附条件逮捕”的适用，2013年5月最高人民检察院《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》对附条件逮捕在适用过程中的一些具体问题进行规范，增强了可操作性，防止该制度被滥用。

　　附条件逮捕制度实施以来，对于重大、复杂、疑难等案件能够有效地引导侦查取证，有效打击犯罪和保障人权，具有重大的现实意义。但由于相关规定比较笼统，在附条件逮捕实行中还存在一些问题：

　　第一，缺乏立法依据。修改后的《刑事诉讼法》对“附条件逮捕”未做任何规定，附条件逮捕仅仅是依据高检制定的上述两个规范性文件，但这两个规范性文件还算不上是司法解释，对侦查机关的约束力也不强，在实践中就造成了无法可依。公安机关虽然对提请逮捕的案件都很期待检察机关能够批捕，但在检察机关做出“附条件逮捕”后，公安机关就认为一捕了事，不在针对检察机关提出的继续补充侦查意见进行侦查，有时即使认同检察机关所附的条件，公安机关也没有针对附条件逮捕制度的配套机制。

　　第二，适用范围有扩大化倾向。由于附条件逮捕的适用条件与证明标准的规定过于笼统，检察机关对是否是“己经基本构成犯罪”、“重大案件”以及继续侦查取证的可能性等的把握认识不一致，导致了附条件逮捕适用的随意性和扩大性。以笔者所在的某地级市人民检察院为例，我市检察机关对职务犯罪案件适用附条件逮捕较多。2014年，共受理基层院报请逮捕的各类职务犯罪案件183件200人，其中作出附条件逮捕决定14件16人，目前法院已作出生效判决14件16人，其中1件1人被判处免予刑事处罚，4件5人被判处三年以下有期徒刑缓刑，5件5人判处三年以上十年以下有期徒刑，5件5人判处十年以上有期徒刑，从数据的特征可以看出，适用附条件逮捕的职务犯罪案件有近50%的案件是不属于“重大案件”的，附条件逮捕的适用范围被随意扩大。

　　第三，捕后监督机制不健全。《“附条件逮捕”的意见》规定附条件逮捕后，在三日内要向上级检察院备案，在二个月期限届满时，对侦查取证不到位，检察机关要及时撤销逮捕决定。但在司法实践中，还存在下级院承办怠于向上级院备案，上级院也不重视此项备案，对备案也不进行审查；侦查人员不积极主动进行补充侦查；侦查监督部门承办人也没有对案件进行有效的监督，不主动了解案情进展等问题，导致附条件逮捕一捕了事，即使补充侦査不到位，期限届满后撤销附条件逮捕的案件很少。以笔者所在的某地级市人民检察院为例，2014年我院侦查监督处针对职务犯罪案件做出附条件逮捕决定14件16人，在做出逮捕决定三日内均未向省级人民检察院备案，省院也未对此项备案做出要求。这14件16人中，有10件12人侦查机关继续补充侦查后，主动向侦查监督处汇报补查情况的，还有4件4人，侦查机关在检察机关做出“附条件逮捕”后，在两个月的侦查期限内未及时进行补充侦查或者侦查不到位，在两个月期限届满时，检察机关由于种种原因做出撤捕决定的仅有1件1人。

　　第四，对附条件逮捕错误的责任追究缺位。附条件逮捕是逮捕的一种特殊形式，虽是高检院的创新举措，但万变不离其宗，作为案件当事人受到的羁押措施是一样的，羁押所依据的逮捕决定书是一样的，然而高检院《人民检察院审查逮捕质量标准》第27条规定：“符合附条件逮捕因期限届满不能取到定罪证据而撤销逮捕决定的情形，不追宄错捕责任。”责任追宄的缺位，这就导致适用附条件逮捕存在一定的放任和随意。

　　2.3.4职务犯罪案件逮捕权上提一级存在的问题

　　2009年，最高检《关于省级以下检察机关刑事犯罪立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》，对于强化检察机关监督制约机制，对部门进行优化配置有显着的成效。对于职务犯罪的刑事案件，其案件的逮捕审查权利上提到高一级别，能够更好的。通过内部监督制约机制，提升职务犯罪案件的整体办案水平和质量，对于嫌疑人等的个人人身权利也有所更好的保障，检察部门的公信力也进一步提升，意义远大。

　　对于职务犯罪的刑事案件，其逮捕权利审查的上提，带来办案质量的很大提升，对于却因证据不充分、事实认定不清楚或者不釆取逮捕强制措施不会造成新的危害行$的犯罪嫌疑人，上级检察部门直接能够做出不予以逮捕的强制措施决定，客观公正的保障了嫌疑人的公民权利。通过近几年的实行，执行中也存在一些亟待解决的问题：

　　第一，对证据标准把握不一。在审查逮捕过程中，公安等侦查部门和检察等侦监部门对于具体的案件犯罪构成，由于案件的认定具有主观原因的不同程度扩。

　　大或者缩小的因素，那么对于事实的认定、案件构成要件的事实切合、证据的形式及釆纳的标准，更有不同部门之间的上级机关对于司法解释的释义的不同，造成参照的标准也不尽相同，对于案件的最后定性和标准，都会产生不尽相同的定论。《规定》实施前，同一侦查和侦监部门产生内部分歧，往往会通过同级公安、检察等部门联席、或者通过检委会对案件关键点进行梳理和认定，上提后变成上级与下级部门之间的互动，管理上的隶属关系，往往造成对于分歧和模糊的沟通不能按照正常形态进行横向的交流，沟通不畅、分歧不能消除往往会有依赖心理、服从心理的产生，证据作用发挥不畅。

　　第二，“案件下沉”严重，规避上级院的审查和监督。为了改变职务犯罪案件审查逮捕的“自侦自捕”模式，《规定》将职务犯罪案件的审查逮捕主体调整为上级院侦查监督部门。但在该《规定》实行的过程中，出现了省级以下检察机关为了达到仍然由本院决定逮捕的目的，把本应该由自己立案侦查的职务犯罪案件交给下级院办理的现象，从而规避上级院的审査和监督。这种原因的产生，往往有思想形态的问题，也有部分对于地方利益的保护态势，从根本上来说，还是在《规定》中没有对于约束监督机制的建立进行制度的规范。

　　第三，侦査监督部门的办案压力增大，办案成本增大。上提一级实行后，市级侦查监督部门的案件数量剧增，而办案人员少，在审查逮捕的过程中，既要全面审查报请的案件材料，制作《审查逮捕意见书》，每个案件还要到犯罪嫌疑人羁押所在地提讯犯罪嫌疑人，并且还要对讯问过程同步录音录像，在有限的办案时间内办案程序较之以前就更为复杂。还有就是基于职务犯罪案件的复杂性和政治舆论压力大的特点，有的犯罪嫌疑人被关押在外地市及外省，这样不但办案的压力增大，办案成本也随之增大。

　　第四，对职务犯罪上提一级逮捕案件的诉讼监督弱化。对下级院侦查的职务犯罪案件，上提一级审查逮捕是对其监督制约的重要手段之一，除此之外还有对该类案件的立案监督和侦查活动监督。由于高检院规定，对职务犯罪案件的立案监督、侦查活动监督监督仍由下级院同级侦查监督部门负责，造成了负责审査逮捕的上级院不负责捕后监督等，而负责与案件有关诉讼监督的基层院侦查监督部门却不了解案情无法开展监督。目前实践中，笔者所在的某地级市检察院未对职务犯罪上提一级逮捕案件开展一起立案或者侦查活动监督。