我国第三人侵犯消费者权益时经营者责任的立法现状(2)

　　1.缺少对第三人侵犯消费者权益时经营者责任的具体规定

　　从上文我们可知虽然安全保障义务在诸多法律中有所体现，但第三人侵权的情况下经营者如何承担责任却只在《解释》和《侵权责任法》中有涉及，而且二者在主体、保护范围和责任承担上都有所不同，在司法过程中由于立法不一致，法官会针对相同或相类似的问题做出不同的判决，这不利于消费者权益的保护和司法公正，甚至产生不好的社会效果。另外对于消费者来说，《消费者权益保护法》是保护其权益的特别法，新修改的消法中虽将经营者未尽安全保障义务造成被保护人受到损害指向了侵权责任，但结合侵权法，对于安全保障义务的内容、合理限度范围、确定标准都没有具体规定。

　　2.对责任主体的规定不够明确

　　《侵权责任法》对安全保障义务的修改扩大了《解释》中的保护范围，不止局限在保护消费者人身安全的层面，但对于责任主体的范围虽然较之更为准确，但是却做了大幅度的限缩。无论是《解释》中的“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”,消法中规定的“宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者”还是《侵权责任法》中规定的“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者”,都采取了列举的方式概括了大部分的经营场所，“群众性活动旳组织者”不属于本文的研宄范畴我们姑且不看，但仍有两个问题尚不明晰：一是从列举的内容上看，都是营利性活动的公共场所，一些非盈利性的，或者说带有公益性质的场所的经营者是否负有有安全保障义务？ 二是公共场所是个开放性的概念，根据国务院1987年4月1日发布的《公共场所卫生管理条例》中所列举的公共场所共7类28种，它们都有共同的特点即人口相对密集，相互接触频繁，流动性大，但同样具有盈禾！性质的一些家庭作坊、在自家住宅里的私房菜算不算应该给予保护的范围？都是我们应该考虑的问题。

　　3.缺少对归责原则的规定

　　通过《解释》和《侵权责任法》中“未尽到安全保障义务的”、“有过错的”相关表述进行分析，毫无疑问经营者的责任应该适用过错原则。但究竟适用一般过错责任原则还是特殊的过错责任即过错推定原则，法条中并没有相关规定，学界和实务过程中也展开了广泛的讨论：一部分专家和学者如王利明教授认为第三侵权时的经营者责任仍需釆用一般过错责任原则，即“谁主张谁举证”,但也有一部分学者认为适用过错推定原则有利于保护被侵权人的合法利益,主张过错推定原则。无论争论的结果如何，都应该在归责原则上得以明确才能在司法的过程中更好的适用法律来达到保护弱者的目的。

　　4.在第三人侵权下经营者承担相应的补充责任不尽合理

　　《侵权责任法》颁布后，明确了在第三人侵权时因经营者未尽到安全保障义务造成损害的，承担相应的补充责任。从法条规定上看，与《解释》相比，去掉了“安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿”这一表述，具有一定的合理性，因为由“相应的”可以看出，经营者承担的并非无限制的完全补充责任，而是因为自己的过错自负其责，若此时依然规定其具有追偿权就有将自己的责任转嫁给第三人的嫌疑。补充责任虽然在一定程度上平衡了当事人之间的利益，使经营者不会负担过重的赔偿责任，但仍有很多法学家不认可这种责任承担模式，如张民安教授认为：“行为人就第三人的侵权行为或是犯罪行为承担补充赔偿责任不仅违反了侵权损害赔偿责任的基本理论，也违反了侵权过错的一般理论，同两大法系国家的侵权法相冲突，对受害人十分不利，因此应当废除” .虽然在37条第2款中规定的“相应的补充责任”是立法者深思熟虑仔细斟酌的结果，但不可否认这种责任承担方式依然存在很多问题：首先，违背了安全保障义务的设计初衷。之所以规定安全保障义务就是为了通过加重经营者的责任来提高他们的风险防范意识，使他们更早的预防，从而达到保护消费者的目的。而在第三人侵权的情况下，经营者与第三人实际上构成了共同侵权，但却只是“相应的”承担补充责任，并不能达到警醒危险源的开启者和控制者，不能达到对消费者的特殊保护；其次，经营者承担的责任不符合过错责任的要求。在第三人侵权的情况下，经营者要因为其没有尽到安全保障义务、因为其具有过错而付出相应的代价，若经营者本身没有过错，当然不用承担责任。
　　
　　但在当前立法下，因为第三人的侵权造成消费者受到损失，第三人因为过错的作为承担的是普通的侵权责任，经营者因为过错的不作为承担的却是“相应的补充责任”,本来是并列的责任却区别对待，不符合过错责任的要求。第三，侵权法上的补充责任是指，两个或者两个以上的行为人违反法定义务，对同一个被侵权人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使被侵权人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的侵权责任，被侵权人享有的数个请求权有顺序的区别，首先行使顺序在先的请求权，在该请求权不能实现或者不能完全实现时，再行使其他请求权的侵权责任形态。虽然消费者受到损害的直接原因是第三人的侵害，但经营者也要因为自己没有尽到安全保障义务而承担过错责任，且不需要以第三人不承担或者无力承担为前提。法律规定经营者在侵权人赔偿之后承担补充责任，不仅使经营者的赔偿数额处于不确定的状态，消费者也得不到及时的受偿。