我国拍卖人瑕疵担保责任的立法分析(3)

　　通过比较合同法与拍卖法中的瑕赃担保责任，可以看出二者存在的区别。合同法中的瑕疵担保责任可分为物的瑕赃担保责任和权利瑕赃担保责任，买受人须履行检查通知的义务，并且在主观上不应存在过错。出卖人和买受人的权利义务是对等的；而有关拍卖的法律法规中主要规范拍卖人的审查义务及免责的情况，并且在审查义务的规定上相当模糊，更加倾向拍卖人的免责，拍卖人只有免责声明却没有相关责任制度，买受人有请求赔偿的权利，却缺乏请求权基础。

　　综上，拍卖作为一种特殊的行业，《拍卖法》与《合同法》是特殊法与一般法的关系，根据法适用的相关规则，关于产品瑕庇担保责任，拍卖法中没有的规定原则上应当适用合同法的规定。又由于拍卖人的法律地位的特殊性，与合同法中出卖人的法律地位有着很大的区别，通过比较《产品质量法》中的产品瑕痴担保责任的相关规定，买卖合同中的瑕庇担保责任只是原则性的规定，不能完全适用于特殊法中，这意味着合同中的瑕戒担保责任是不能完全适用于拍卖法中的。

　　（四）立法存在的问题

　　《拍卖法》是特别法，《合同法》是一般法，拍卖合同对于一般买卖合同而言是其订立方式比较特殊，由此拍卖领域也应适用瑕戒担保责任理论，同时拍卖作为一个特殊的行业，拍卖人的瑕疵担保责任又应与买卖合同中的瑕疵担保责任有所区别，通过对《拍卖法》中的立法分析可知，我国拍卖法中规定的拍卖人与买受人之间的权利义务是不对等的，拍卖人可以通过免责条款对拍品的真伪和品质予以免责，而买受人虽然有赔偿请求权，却没有相应的请求权基础。在《合同法》中的瑕疵担保责任的规定又过于原则与宽泛，通过对比《产品质量法》中销售者的产品瑕施担保责任便可知合同法中的瑕庇担保责任仅仅是具有指导性意义的规定，无法适用于拍卖法中的拍卖人。拍卖法这样的立法规定不利于保护买受人的权利，也容易造成拍卖纠纷的不断出现。作为拍卖市场最重要的组成部分一艺术品拍卖市场，赝品的横行对艺术家的创作积极性也造成很大的打击。

　　1、免责条款容易使买受人的权利受到侵害

　　在拍卖成交合同中，买受人拍到有瑕戒的拍品时最普遍的做法便是诉诸于法律，在拍卖实务中大多的争议焦点围绕拍卖人的免责条款。这一免责条歆对权利人行使权利造成很大的阻碍，在免责条款的设置上存在漏洞，再加上很多拍卖公司误读、误用、甚至滥用，从而导致买受人的权利无法得到保护。

　　免责的前提是遇到不能确定的真伪、品质类型的瑕疵，拍卖人尽到审查义务，并向买受人声明。其中最关键的是拍卖人的审查义务，但是《拍卖法》中对拍卖人审查的方式并没有严格的规定，这对拍卖人便形不成有效的约束力，使得拍卖人容易钻法律的漏洞。另外，拍卖人对声明的范围过分扩大，我国拍卖法中规定的是仅仅可以对拍品的真伪和品质进行免责，但是很多拍卖人有意模糊这一概念，扩大“声明不保证”的范围。

　　这么模糊的立法规定造成以下后果：第一，使拍卖人容易认为只要一“声明不保证”,就不用承担任何责任；“吴冠中假画案”中的激海拍卖公司在法庭中强调，根据《拍卖法》第61条的规定，拍卖人在拍品拍卖之前，作出了不能保证拍卖标的之真伪或者品质的声明，那么依法便不再承担此拍品的瑕麻担保责任。

　　第二，在举证责任上，往往由买受人来承担，比如，在“吴冠中假画案”中，法院最后驳回了原告的诉讼请求，其理由是买受人没有证据认定拍卖人在拍卖时知道《池塘》是赝品，更没有证据证明拍卖人做了虚假宣传。第三，拍卖企业采取各种手段规避法律责任，即使是对难以确知真伪的拍卖标的，也会做出互相矛盾的声明。拍卖人一方面在拍卖公告中强调拍品没有品质瑕疵，另一方面在拍卖确认书中又作出对拍品真伪或者品质瑕庇不作保证的声明。前面的说明是确定性的，后面的声明是具可能性的，买受人两相比较之下，往往倾向于认为拍品是没有瑕的痴。而一旦拍品出现瑕施，拍卖人就可以依据其在拍卖确认书中的声明予以免责，这很容易使买受人的权利受到损害。

　　2、容易使艺术家的权利受到侵害

　　目前我国的拍卖市场主要以文物艺术品拍卖为主，拍卖法中免责条款的设置在使买受人权利受到侵害的同时，也让作为艺术品创作主体的艺术家的创作积极性受到了很大的打击，主要原因是艺术家的着作权屡屡遭到侵害。2013年12月30日，《经济半小时》：“中报道了史国良的打假经历，史国良发现某拍卖网站欲拍卖其三幅作品，于是打电话让拍卖公司撤销这些伪作，但拍卖公司不予理采，史国良于是亲自到拍卖现场，但仍未能阻止拍卖活动的进行，最后三幅画都以2000元成交，而事实上史国良画作的市场价值为每幅40万左右，史国良先生表示制假售假成了司空见惯的事情，这些无疑对艺术家的着作权造成了严重的侵害，现在的收藏家、甚至画家己经对拍卖市场的真迹失去信心，《拍卖法》成了作假的保护伞。当没有一个好的社会环境作保障时，在国际竞争中也将失去优势。

　　综上，在我国的拍卖活动中，买受人和艺术家的权利很容易受到侵害，受到侵害后得不到应有的救济，分析造成这些问题的原因，主要是《拍卖法》在关于拍卖人、买受人的权利义务规定上是违背平等、公平原则的，拍卖人在拍卖活动中不遵循诚实信用原则。《民法通则》和《拍卖法》中都规定了公平、公开、诚实信用的原则平等原则是民法调整社会关系的本质要求，平等原则包括：（1）民事主体资格平等；（2）具体的民事法律关系中当事人地位平等，任何一方不得将自己的意志强加于对方，各方在权利义务的享有的承担上也应该体现权利义务一致，各方在经济利益上能相互实现；（3）民事主体的合法权益受到平等的法律保护。M从《拍卖法》中拍卖人的审核义务及免责声明来看，立法上是倾向于保护拍卖人利益的，立法上给了其很大的免责权限，却只要求其承担告知义务，这样的义务与及权利明显是不平等的；而买受人的权利却往往得不到保障。

　　公平原则的含义包括：（1）民法在规范民事主体时要兼顾各方利益，尤其是在双方当事人的权利义务承担上；（2）反对暴利，民事行为的结果在显失公平的情况下应以公平为尺度，协调当事人间的利益关系。在拍卖活动中公平原则的具体体现有：第一，民事主体均可平等地参加竞买活动。第二，在竞买中，除法律规定允许个别买受人有优先购买权外，取得拍卖标的的应是最高应价。第三，《拍卖法》在规范主体的权利、义务及责任的承担上，应体现公平原则，兼顾各方当事人的利益。

　　诚实信用原则要求人们在进行民事活动时应具有良好的心理状态，即善意、诚实、信用，善意是指行为人主观上不能有损人利己的心态，要应有的注意义务防止损害他人利益；诚实要求行为人对他人不得弄虚作假，应以诚相待；信用要求行为人进行民事活动时履行自己的义务，应恪守承诺。而在实践中，拍卖人在拍卖活动中为谋取暴利而制假售假，也并没有履行必要的注意义务，竞拍人的和^益受损，而拍卖人往往因瑕庇担保兔责条款进行抗辩，最后也得不到法律的制裁。