多元时代下的道德法律化(2)

　　（一）内容上的限定

　　法律的内容应更多地体现道德的原则，而非具体的道德规划内容。因为法律是适用于社会大众的行动准则，如果立法随意抬高了社会的道德标准，只反映一部分是有较高道德素养者的道德要求和愿望，是完全不够的。制定出来的法律必须是为社会大多数成员所能承受的，才能被认可为共识。否则让多数的人去服从少数人的意愿，这样也是不道德的。按富勒的“义务道德”和“愿望道德”.“义务道德”属较低层次上的道德，如要求勿杀人，勿偷盗，勿奸淫等，这些都是对公民个人的基本道德要求，这些道德要求也是一个社会得以正常运行的最基本条件。而“愿望道德”则属于较高层次的道德向往，它要求博爱或舍己救人等。它只能是一种道德理想，并不具有普适性。因为它包含着许多普通人难以实现的道德要求。作为立法者即不能随意降低社会道德标准也不能任意将愿望道德转化为法律。而应该以是否能反映一定时期内能道德与法律共同认可的那部分价值作为限制，以是否能促进整体社会道德进步作为衡量的标准，尊重社会道德发展要求和社会共识理念，不能擅自以功利的目的或为了解决特定社会问题而以道德法律化的名义来创设法律。不能法律化的道德需要交还给道德，可以法律化的道德交给法律。

　　在适用道德法律化的过程也要注意区分道德与法律之间的差异。另外，值得注意的是道德法律化的界限是一个动态的发展过程。它会根据社会道德的发展而做出改变。“因为道德与法律存在一个动态变化领域，也正是这社会互构理论的具体体现使得这个界限的变动并不能以道德层次的划分和法律的主观意志的特点来决定，而是要随着社会变迁而发展变化的。例如，在当今社会转型时期，肯定有一些传统道德软约束领域的问题要转移到道德硬约束即法律领域来加以解决。如涉及公共道德、社会凝聚力、诚信等危及社会良性运行的问题，法律应当适当介入。”[37]

　　因此道德法律化的适用也还需要尊重社会的发展需要，只有一种社会道德迫切需要得到法律的救助时才能以道德法律化的形式加以保护。否则“道德法律化”会遭到社会大众的质疑，同时也会有损法律的权威。

　　（二）程序上的限定

　　法律本身存在客观的缺陷。因此创设法律的制度程序更需要严谨的态度去对待。一定社会的伦理关系是确定这一社会中法律内容和范围的基础。制定法律的过程是制定理性规则的过程。这种理性规则是人们集体理性的表达。也同样不能完全精确地反映由特定的自然社会条件所决定的应有权利和义务。一方面，表现在为集体理性的立法者的理性认识能力是有限的，他们总要受到时空条件的信息限制，无法对过去已发生的事情都能知晓，也无法对穷尽地掌握最新发展的各种复杂社会关系，这决定了他们不能依此去建构与其要求相适应的、完备的法治秩序，法律应该以更务实的态度、更理性的思维去研究控制人性中“恶”的方面的方法和途径。将道德上升为法律无疑是要通过立法手段来实现，因此这一过程必须符合立法的基本原则和程序。要经过充分的论证和讨论，在符合当前社会发展条件基础上，认真对待，不能急于求成或带有任何解决社会问题的功利目的，它必须是符合社会共识的理念、顺民意的要求，才能将其转变成法律。否则一旦仓促立法之后必定会难以执行，朝令夕改，定会有损法律的尊严。

　　（三）执行成效的限制

　　尽管法律起源于道德，但法律毕竟是人为制定的，法律是因国家而产生一种制度设计，它是通过国家意志表现出来的施加于社会全体成员的一种外在行为强制。法律是人为制定的特点会造成法律在执行成效上呈现不确定性。如果立法者尚未对执行效果做出较为成熟的考虑，则会将法律置于无法执行的困境中。如“禁止尿偏”、“不让位则遭拒载”、公众场合禁烟及《老人保护法》中提出法律子女回家探望自己父母的次数等相关法规体现了立法者在执法和守法的程序设计上缺乏周密的思考，如果道德化的法律在执行时不考虑其执行难度，会使得法律落入难以执行的尴尬局面，没有执行的可能也就没有办法起到惩戒的作用，这样的法律设定无疑是会引起人们对法律执行能力的质疑。所以，执行成效上的难度在某种程度上也限制了道德法律化的适用范围。

　　通过对道德与法律的关系的根源性探究和对当代个人与社会关系的背景性分析，笔者认为，道德法律化是具有可行性的，但我们同时在时间、空间及方法上同时要对它进行严格的限制。其中包括内容、程序、执行成效上的限制及何时适用等限制。只有在正确理解社会的背景下，科学地对待道德与法律之间的关系，才能做到有针对性的适用道德法律化。以上种种的限制再一次说明了道德法律化的适用需尊重社会发展的需要，其根本特点是不具有随意性。

　　二、尊重转型时期法律与道德的调整和互动

　　道德法律化本着对人类道德理想、道德原则、和社会共识理念的尊重与追求，去创制和实施良法。道德法律化是扶持社会道德根基的有效途径。道德法律化是通过对人们的行为外化向内化的发展。这是符合人们道德养成的习惯规律的。当法律得到社会主体普遍认可时，就会形成自觉遵守法律的现象。共和社会和民主社会的发展需要公民具备的德性和自治也就因此而形成。诚然，法律道德化是特定时期的社会共同价值追求铸为法律的过程，它在一定程度上直接决定着法律的本质，这一过程也使法律转化为更高的道德习惯和道德义务，它为法治的实现奠定了坚实的基础。

　　法律道德化是道德义务转变为法律的现实状态，它体现着人们共同的价值追求，有了人们对法律的肯定，才会有自觉守法的可能。因此，道德法律化是社会主体由采用自律到他律的过程，这是符合社会伦理道德形态规律的客观要求。法律道德化则是社会主体由他律到自律的过程，是主体人格价值升华的过程也是促进人类文明发展和进步的过程。这点表明，道德法律化是促成人人遵守一定时期道德原则的一种手段，是培养人们对法律产生信仰的工具，法律道德化才是人们追求的终极目标。他们的结合是一套完整的过程。

　　中央已经提出今后我国的发展方向是“以法治国”,但法制与法治是两种不同的价值形态，法制是法律和制度的一种外部存在和表达方式，在这一制度的外壳下，它可以与不同的国家形式组合。既可以与专制相联接，也可以与民主相结合，不同的结合会带来完全不同的社会效果，法律的道德化表达的是民主的法治，因为人们通过信奉法律并自觉自治于法律，就制度的效用而言，它体现的是真正的民主法治。但由道德的法律化到法律的道德化转变也将会是一个漫长的历史发展过程，尤其是中国这样一个受五千多年封建专制统治的国家，法律对中国而言是新鲜的词汇，很多群众还不了解法律的内容及作用的基础上很容易被表现现象所误导。加上社会经济发展不均等客观现象也决定了这一过程将是漫长艰难和挫折的。但要实现法治也会是必然的，因为中国选择了社会主义市场经济，选择了社会主义民主法治社会，则中国必然会走向世界性的市场经济与政治民主化的大潮之中！