多元时代下的道德法律化

　　第四章 多元时代下的道德法律化

　　对道德法律化的理解，我们涉及到两个主要问题：道德应如何标准化及何种道德可以法律化。这两个问题还需要社会实践的检验与认可加以确定，但道德法律化不具随意性。对于法律道德化，我们需要借助社会所倡导的共识价值理念，以它作为判断合理性的标准。当实质正义与程序正义发生冲突时，都向这一标准看齐，必要时双方都要做出让步。

　　第一节 多元社会的道德根基有待道德法律化的实现

　　道德法律化体现着道德与法律之间的互补与协作关系，在当今多元时代下，可通过道德法律化加强社会共识理念，帮助建构体现道德原则的社会共识理念。面对转型时期道德约束力弱化的困境，道德法律化可以强化道德的约束，法律也会因为法律的道德性而变得更具权威性。这不仅是公众情感的需要，也是当前发展法治社会的需要。

　　一、转型时期需要道德与法律凝聚社会共识

　　处于转型时期的中国，在很大程度上还保留着守旧的封建思想，如官本位或法律工具论，因此法律在目前的阶段尚未完全发挥有效的价值导向作用。而道德的发展和蜕变，使得过去的道德观念发生动摇，而新道德的发展又缺乏国家的导向。这使得人们在多元时代下无法寻找到道德诉求途径。由于社会共识是基于大多数人的认可，它体现的是一个社会某一时期的社会共识价值观念，它更集中地表现为“公德”.从某种意义上说，法律就是具体化了的“公德”.可以被法律化的道德一般都是“公德”,换句话说，也只有“公德”才得到法律的支持，因为是普遍的价值观，因此国家可利用法律强制的办法使极少数违反者遵从。当一种社会现象或社会问题，人们对它的性质和危害性在认识上还有分歧时，就不应该写进法律中，写进去要实施就很难办到。但为什么目前我国还需要公德转换成法律呢？这主要是因为公德建设与私德建设在提升方式上是不同的。私德主要依靠主体的道德自觉，靠倡导与弘扬；公德则靠法律化的制度，靠责任与制裁。

　　由于公德具有可加以普遍化的特征，所以公德的制度化、法律化既是可行的，也是必要的。总之，道德法律化就是将道德与法律公认的道德原则转化为法律的过程。这个过程实际上就是发挥道德与法律凝聚社会共识作用的过程。
　　
　　二、道德法律化可增强法律的权威

　　社会治理的方法大体有两种：德治与法治。德治以“人性本善”作为出发点，在社会中提倡弃恶从善。而法治的出发点则是“人性本恶”.法治靠制度与义务的设置，削弱人心向恶的行为倾向。而德治主要靠人们内心的觉悟，自觉遵守。相对德治，法治更具可靠性。因为法治实际上是对公德的制度化。反映公德的社会共识本身就带有“根本性、全局性、稳定性和长期性”的特点。它的实施重点在于如何提高制度性的程序建设，从而达到约束和限制权利滥用的目的。在现实社会中，我们必须承认一个基本事实，人的理性是靠不住的。人的理性需要依靠制度型社会去创设一种社会机制去限制和规范不可靠的人和行为；那种幻想靠道德自律就能消除邪恶人欲望的做法，在物欲横流的社会中已无法实现。一个具有完整道德根基的社会，不能没有法律的强制力作为保障。没有规则监督的道德容易被利己主义所利用，道德不只是判断和提倡，道德是一种践行，需要具有道德之人做符合道德的行为。因此，道德原则的法律化和制度化，可作为判断该行为的合理性，相对德治更具现实意义。因此，社会的治理要依靠制度来推进道德的发展，而不能将希望寄托于个人品质的优良或良心的自觉。只要是人，就会有缺陷，是无法完全信赖的。比如见义勇为相对个人的自觉，创设一个见义勇为的基金制度更能保障“道德人”的可持续发展。制度性的建设保障了许多好人后续的生活保障，这对于一个社会道德根基的建设是具有现实意义的。它体现的是一种鼓励机制，会让更多的人行善。

　　因此，社会依靠制度而不是依赖人的道德人格、自律、自觉来实现正义。要靠加强制度建设和法治建设，道德建设才是可能的、有成效。由于我们历史传统中缺少对公德的建设，只以社会主体的道德自觉取代法治的制度保障，故在社会新旧道德的转型时期，公民未养成按照现代公德观处理与抽象的组织团体之间的相互关系，可以说公德的阙如是当前道德失落的最集中的体现。而任何一种道德伦理要在社会中扎根，就必须要透过与之相应的制度落实到人生，道德法律化恰好能弥补这个空缺，将一部分体现社会共识的道德原则转化为法律，加强道德的约束力，法律也因包含着道德的内涵，使得法律更具合理性，增强了法律的权威性。所以， 道德法律化不但能够满足公众的道德情感需要，同时还能够增强法律的权威。从根本上讲，道德法律化是推动我国文明法治建设的重要方法之一。
　　
　　三、道德法律化能够满足公众的道德情感需要

　　人们用内心的价值观念来评价实在法并进而确定自己的态度和行动。道德法律化可将部分符合正义的价值以法律的形式加以确定，在确保法律自身的合理性基础上，得到民众的支持。法律的道德化在此基础上可加深民众对这一价值的印象，从而达到道德与法律在部分价值层面上的统一。法律的道德化就是在适用法律过程中要充分地体现法律的道德性。人们听从于法律不仅仅因为它具有权威性，更多的是因为它具有合理性。法律必须要基于一种合理性才能被普遍认可，否则服从法律就仅仅是暴力下的被迫服从而己。打个比方：把学校比作国家，学生比作群众。学校要求学生在校期间必须严格遵守学校的规章制度，当学生们没有意识到遵守校规就是在最大限度在保护自己合法权益的时候，（如根据某校学生行为守则规定：不允许参加以任何形式组织的校园暴力或非法聚会，违反者将受到严格的纪律处分。如果在校每个学生都能遵守这项规定，约束自己的行为，不去伤害他人，或参与非法聚会则可保证全校学生的人身安全。）学生们就会把学校的规定作为一种惩罚违反者的告诫，或仅仅是一种行为上的强制。所以学生们一谈及校纪或班规都会产生反感和叛逆的情绪。但当学生们接受德育教育后，认识到遵守校规实际上是在保护自身合法权益，即让学生认识行为规则背后的价值时，学生才会懂得尊重校规，且愿意自觉遵守和听从指挥。因为他们意识到这样做是在保护自己。对学生进行道德教育的过程实质就是法律道德化在社会中发挥作用的过程。因此，道德法律化的实现是公众道德情感的需要，也是法律发展的需要。

　　第二节 尊重道德法律化的复杂性

　　现实生活中，法律远非人们想象的那么完美，无论是良法还是恶法都不能是解决一切社会问题的最终归宿。法律的实施并非一定会带来社会的整体进步，因为法律不是万能的。而道德却是伴随着社会而产生的一种社会实践精神，它以特殊的形式存在，并不能随意吸收法律的成果，更不能被法律所取代。道德法律化应具有一定范围的适用条件。

　　一、道德法律化不具随意性

　　人们对道德法律化的提法一直存在争议是不无道理的。因为道德缺乏判断的标准。

　　在社会主义市场经济大环境下，一些商业道德更是以一些不成文的行为规范呈现，如经营者为了营造特殊的经营机会，将他人置于绝境并从中获取暴利。或是有意钻法律空子获取一定的利润等行为出现。从法律上来说，这些行为都应视为违法，但从商业道德的角度来说，却不一定排斥这种“唯利是图”的行为。因此，当我们把社会公德、职业道德、商业道德作为衡量一个公民道德优劣的标准，并且试图确立道德原则的时候，我们实际上遇到了两大难题--我们既不知道社会公认的道德标准是什么，也无法对社会公识进行科学量化分析。因此，道德法律化的难题涉及到两个核心问题：一是何种性质的道德能够法律化；二是道德在何种情况下才可以法律化。但可以首先肯定的是道德法律化是不具随意性，笔者认为道德法律化的范围与界限应当是要符合社会共识理论所认可的道德要求，这种要求不是相对人和人之间的，而是人和动物相比较，人在社会中必须具有的德性。比如：尊重人的生命、人的自由全面发展和人对和平稳定环境的向往等要求。只有符合这一社会标准的道德才能上升为法律，由于我国目前民主化程度不高，国家层面的道德与社会层面的道德还存在着差距。在对待公民道德法律化问题时就更要以科学严谨的态度对待。道德法律化的过程是需要经过严格验证的，在实施它之前需要对某种道德进行法理性分析和考查；对社会影响进行初步的合理性评估；并针对目前社会生活中最突显的矛盾，提炼道德原则中有利于实施的道德原则。只有同时符合以上几种条件时，道德才能被纳入为法规，只有这样才能收到较好的社会反映。因此，我们针对在现实生活中出现的道德法律化缺陷从中归纳出三种限定条件：