法律道德化与道德法律化

　　第 3 章 法律道德化与道德法律化

　　3.1 法律道德化

　　因存在种种的区别，法律与道德有适用时不可调和的矛盾，但同时它们之间的共性与共生性使它们之间有可能产生调和。富勒在《法律的道德性》一书中从哲学和法学角度提出的一个重要命题"道德使法律成为可能",即法律道德化。富勒认为："使法律成为可能"的合法性诸原则是道德，但是，这种道德不同于一般意义上的道德。这种道德是一种内在的道德、程序性道德、属于愿望的道德。是一种善的生活的道德、卓越的道德、充分实现人之力量的道德。

　　良好的法律应该体现道德，体现人类的良知与公平正义，同时这也是法律得到普遍遵守所必须的。法律应最大限度地保证人权正是法律道德化的根本所在，不符合人权精神的法律迟早会遭到人们的唾弃。法律的道德化需要通过立法、执法、司法活动得到体现，也需要执掌立法、执法、司法群体的道德素质来体现。"越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部道德规则的汇编".

　　中国在古代既有"礼法合一"的传统，甚至以道德来代替法律，但中国古代并不是一个法制健全的时代。所以笔者不完全同意此观点。笔者认为，法律与道德是相符相成的，让法律体现道德的精神，使它们整合在一起，使法律与人们对道德的追求合二为一。使法律的遵守深入人心，成为人们的自觉行为。建立法治社会，需要道德化的法律，以使法律的权威性得到发扬。

　　3.2 道德法律化

　　道德的法律化，是在立法和司法环节"主权者"直接将道德纳入到法律规范系统中，使其成为法律，具有了法律的强制属性。随着社会的发展，统治阶级也会选择一些对自己统治有利的道德使其上升为法律。另外，对于道德不能有效调整，但如果进一步恶化可能产生不良的社会后果的有上升为法律的必要。

　　其一，从法律的产生的过程总能看到道德的影子。原始社会的习惯逐渐演变而形成了习惯法，然后又由习惯法发展到了成文法，这是法律的深化过程。在此过程中，原始人类运用一定的社会技巧，将对社会影响深远的道德或人们认为最重要不能逾越的道德规范从社会道德中分离出来，而将其制定成法律，这即是"最基本的道德".成为法律后，其道德属性被法律属性所替代。但是，它"在法律形式的外壳之下，流动着某种伦理的血液";可以说，法律实际上是社会主导道德的一种转型，这种法律渊源于社会主导道德的事实，无论从法律的发生还是从现代文明的实践来看都曾经有过。

　　其二，道德规范的强制力是深层次的，但外在强制力相对法律而言较弱。道德对人们的规范作用从根本上说来源于行为者对道德的内心确信，信仰程度越高，则对道德的自愿遵从的效果就越明显。这就是说，如果人们不仰信道德或因为各种原因社会舆论对其产生不了太大的影响，那么道德对他就没有约束的作用。现代的陌生社会即是一个很好的例证，一个小区大家都是陌生的，即使舆论对其不利，但可能很长时期都不能反映到当事者那里。这时人们的不道德行为还会如常。对一个内心道德信仰缺失的人，道德无法约束其外在行为。道德只对内心具有道德信仰的人发生作用，故而道德的作用有局限性的一面。因此，为了维护社会基本秩序的安定，在道德难以发挥作用的情况下，就必须对道德赋予法律的强制力。"那些被认为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质".

　　其三，道德法律化的前提条件是道德与法律具有诸多共性，而不是风马牛不相及。

　　对正义的追求是道德和法律共同价值基础和共同追求的目标，它们之间如上所述有共性与共生性的存在，作为两种调控手段有互补性存在，使得道德法律化成为了可能。

　　法律道德化与道德法律化主要说的是它们之间在调整社会关系时，产生的融合，且在不断地互相地演化。但它们之间的关系远非如此。