道德法律化的消极影响

　　第三节 道德法律化的消极影响

　　在当前的社会背景下，如果我们在对道德法律化的理解产生偏差，就会受到质疑。因此道德法律化应抛弃一切旧思想的束缚，以崭新的面貌呈现于社会，并服务于社会。

　　一、道德法律化受旧封建思想的影响

　　道德法律化不具随意性，体现在被法律化的道德不是道德规范内容，而是符合社会共识理念的部分道德原则。另外，由于中国受封建思想的影响颇深，法律工具论及官僚主义思想依然存在。这都将成为道德法律化的阻碍。而道德法律化的内在要求是社会向民主化过度。因为道德法律化的实施是以平等对话与民主体制作为前提的，道德法律化的意义在于使得法律能普遍反映和体现人们的价值要求，这种要求是在多元道德基础上形成大家共同接受的具有最大共识的道德。社会的道德需要摆脱政治的束缚。法律不仅仅是一些纯粹形式的条文，它一定要是表现人们的价值与观念要求的法律，这样才会有扎实可靠的社会基础。

　　（一）中国道德法律化的历史背景

　　受中国封建社会严格的等级制度影响，能顺利通过科举考试成为官员的封建社会统治者，一般都是享有特权的。这种官本位的特权思想在我国依然存在。改革开放后，我国又逐步转变为市场经济体制，处于社会转型期，在这个过程中，经济建设主要靠政府来推动，官员掌握着巨大的社会资源，权力越高，支配的资源越多。中国的经济发展现状在客观上使得官员的权力过大、过于集中，从而滋长了官本位现象。这样行政立法者往往在缺乏社会考查、社会参与的情况下，仅从自身的角度出发，去制定相关的地方性法规。在这个过程中把个人对道德的理解也一起溶入到法律之中。这种价值观是与社会共识的价值观有出入的。道德法律化并非只是个别人道德的法律化。所以，在中国这个特殊的环境里，道德法律化要甚是受到的严格限制。

　　（二） 避免道德法律化被工具化

　　在官本位思想的影响下，政治大于法的思想也十分普遍，部分官员将法律当做治理社会的工具。这种“法律工具论”[28]否定了法律的自身价值，这是阻碍法律自身发展的一种观点。任何法律规范的背后都隐藏着服从立法者的价值判断的目标。立法者的价值判断不仅存在于事实构成与法律后果的关联之间，还存事实构成与法律效果的联系中。

　　事实上，法律的内容不具有天然的合理性。因为法律的内容会受立法者对社会物质生活条件和立法规律的认识运用以及立法技术、文化传统等诸多因素的影响。而道德虽然不是国家制定的，不存在“强加于人”的属性，但在现实中，一个国家常常为了贯彻其意志而倡导和主张它认为正确的道德规范，甚至还会运用各种力量如新闻媒介等社会舆论来强化这一规范。这种强化是会影响道德的合理性。国家所追捧的道德与社会的道德是存在距离的。通常以一国的法律能否体现社会道德作为判断该国的民主化程度。因此，法律不应是政治的。应该是社会大众的。立法者应崇尚法律自身的价值，这种价值必须来源于社会公众，政治的权力来自于群众，只有在这种理念下法律才能保证不被利用，法律的实施是为了更好地保护人民群众的利益。其内容也应该是特定社会伦理发展要求的反映，立法者不能无视社会伦理的发展，随心所欲地创设法律。

　　由于中国享有道德法律化的历史渊源和背景，我们更要明确此时的道德法律化并非彼时的道德法律化。政府应本着官为民的思想对社会共识理念加以尊重和服从，这也是中国走向民主化道路的必经之路。我们提倡以道德法律化的形式将这一价值理念加以保护和推广实际上是为了加快社会的民主化进程，这是创建社会道德根基的需要，也是社会发展的必然选择。

　　二、道德法律化的案例分析

　　鉴于法学界对道德法律化这一说法还存在着疑虑，我们有必要总结道德法律化在司法实践中出现的问题，对其进行客观的判断、分析和评价，解除人们对它的误解。道德法律化确实存在自己的不足，因为道德与法律毕竟是存在区别的。不是所有的道德都能法律化，也不是所有的法律都能体现道德。不能被法律化的道德还得归还道德管辖。只能由法律处理的事务也只能交还法律来处理。但我们不能因为彼此存在的差别而否定了他们之间的联系。道德法律化不是解决一切法律问题或社会问题的唯一方法，但只要是在合理的范围内适用它，是可以为推动社会的进步起到积极作用的。下面通过案件进行分析说明。

　　（一）道德法律化案例

　　法律要能起到规范人们行为，保证社会秩序的作用，必须具体明确，具有较强的操作性。它一旦产生或适用，必会具有形式上的确定性和客观性，具有逻辑形式合理性。因此，在道德法律化的立法程序及适用程序都要具有一定的合理性和可操作性。例如“根据《深圳市公共厕所管理办法》”[29]的规定，市民需按规定在便器内便溺，不可随意便溺。该法规的出发点并不是尿在便器外就属违法，而是为了警示市民注意公共卫生，注意自身公共道德的培养。但该办法一出，立即引起了群众的反感。因为存在着由谁来处罚在便器外便溺的人，如何进行监督和取证等一系列问题。此次规定出台让不少民众对政府出台的法律法规的严谨性产生了质疑，更有网友称此举为“道德法律化的软暴力”.无独有偶，广西南宁市近期发布的“《南宁市城市公共汽车客运管理办法（征求意见稿）》规定”[30]不让坐可以拒载。此法规一出也立即引起广大市民的热议。广西的公交车司机认为作为一名普通的公交车司机一不具备执法资格，二无法判断哪些人应该让位，哪些人不应该让位。就算发现有不让位的乘客，作为司机也很难实施拒载。自己无法做到要一边顾着开车一边还要赶人下车。此外，还有公共场所禁烟、地铁禁食等相关地方性法律法规出台后都存在着无法执行，或难以执行的现象，这些都让大家对道德法律化产生了厌恶之情。

　　（二）道德法律化案例分析

　　道德法律化的实现过程，实际上是要求人们逐渐从私人道德向公共道德的转变。没有社会共识理念的人，在思考问题时永远只会从自身利益的角度发出。而有社会共识理念的人则会从他人或社会大众的角度出发。这个转变是靠社会发展带动的。社会民主化程度越高，人们参与共识的程度就越高。因此，道德法律化的实现也将会是漫长的。目前我国的道德根基尚未形成。法律对公民的道德约束也只能停留在义务道德。义务道德是一个社会在某一时期内已经获得普遍认可的价值观念，它体现的是社会共同的理性。

　　一般以道德原则的方式存在，不属于道德法律化范畴的道德有愿望道德。它是尚未获得社会普遍认可的个人的或一部分人的价值观念，是不具有普遍性的只在一部分人中得到认可的价值观念，否则将会遇到强烈地反对。当一种社会现象学或社会问题，人们对它的性质和危害性在认识上还会产生分歧时，也不应该写进法律中。例如禁止吸烟在当前我国就不可能写进法律中。我们必须严格区分哪些道德是可以法律化，哪些还需要将由道德范畴来自行约束。