域外非法证据排除规则的启示与完善建议(2)

　　（三） 我国非法证据排除规则完善之建议

　　美国与德国在非法证据的制度建设上走过了很长一段道路，这是一个渐进的过程，从发现客观真实并履行打击、惩罚犯罪的诉讼价值逐步过渡到以保障人权与维护社会稳定并重的司法理念上来。笔者认为可以在我国现有非法证据制度基础上不断探讨其潜能，并在已有的法律和司法解释中予以完善，此举在于防止立法的冒进并防范风险。
　　
　　1. 贯彻非法证据规则设立的价值选择

　　发现真相的确是刑事诉讼的目的，但绝对不是唯一的目的，人权保障的理念同样重要，美国和德国在对错案进行分析的基础上得出了如下结论：以通过强迫性手段获取的证据为基础所得到的案件事实往往经不起历史的检验。但在当下的中国，侦查机关仍然以犯罪嫌疑人做出有罪供述作为衡量工作的指标甚至结案的要求，在这样的理念指导下非法取证行为肯定有其赖以生存的土壤。

　　改革开放以来，我国不仅签署了一系列涉及人权保障的国际条约，同时不断修改完善国内法律，对公民各项权利的重视程度明显增强，这是一国法治进步的体现。具体到刑事非法证据问题上，司法机关今后应逐渐明确排除非法证据对人权保障的重要性，即使证据是真实的是可以证明案件事实的，但只要涉及到非法证据就应当严格按照法律执行绝不姑息，而且应当有人对此承担相应的责任以体现威慑的效果。当然对复杂有影响的案件，还要在打击犯罪与保障人权方面不断进行成本收益的分析与考量，最终获得社会效果与法律效果良好的平衡。随着法治的不断进步，以上价值理念最终将深入人心，成为司法机关办案的指导，相信到时候再也不会有人为了获得口供而刑讯也不会有人将非法证据作为定案的根据。

　　2. 设立非法证据的审前排除程序

　　非法证据如果进入审判法官的视野必然会对其关于被告人是否有罪带来先入为主的影响，“即使这些证据最后认定为应予排除的证据， 其实质的影响却难从法官的头脑中消失，可能仍会对法官认定案情产生潜在的影响。对那些如果排除非法证据及毒树之果就会形成疑案的案件，这种潜在的影响， 可能会使法官觉得疑案不疑，并据此对案件做出判断。”

　　在此可以借鉴英美法系的制度设立一个专门的审前排除程序，美国 90%左右的案件都是在庭前协商解决，目前我国庭前会议的效果并不明显，其作用仅停留于磋商谈判，实际的问题还要留待开庭审理进行解决，这就难免遭遇非法证据干扰之尴尬。

　　审前排除程序法律只原则性地做了规定，具体如何操作笔者在这里提出几点意见：1、侦查、审查起诉阶段排除非法证据的程序可以“听证”方式进行，以此区别于法院在诉讼阶段以庭前会议或正式开庭方式的排除程序。2、侦查、审查起诉阶段的排除程序同样应该适用修订后的刑诉法及“两个规定”中的有关规则。例如，排非程序的启动仍应由当事人一方提供线索或证据，侦查机关、检察机关负责证明证据的合法性（提供讯问笔录、录音录像或有关办案人员出席听证进行作证）。3、听证之后的结论可以采用决定的方式作出，该听证程序的结论不影响在后续的法院审理阶段再次提出排除非法证据的请求。4、法庭审理阶段同样设立审前调查程序，由专门法官（例如立案部门法官）审理非法证据问题，如果存在非法证据，那么就要做出裁决，此举可避免审理案件事实的法官接触到非法证据进而保证案件公正审理。

　　3.“毒树之果”从理论向实践的转化

　　毒树之果理论及其例外规则前文已经详细介绍，在此不再赘述，既然我国现有法律已经对排除“毒树”做出了明确规定，为了确保人权保障和威慑理念真正得以实现，关于“毒树”的“果实”得否作为定案的根据也应引起足够的重视。笔者认为，法官在考量毒树之果时应着重考察获取果实的手段，在此可以参考我国司法解释中确立的一些标准，如《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中规定的刑讯逼供、暴力取证的立案情形，此时应当对根据以上言词证据获得的证据予以排除，如通过刑讯逼供方式获得的赃物就应排除，因为刑讯逼供行为本身就已然侵害了当事人受宪法明确保障的人身权益，否则将与法治国的地位不符，更是对公民基本权益的漠视。

　　此外，毒树之果规则在实践中还可以考虑我国目前实际状况并引入成本收益理论以达法律效果和社会效果的统一，笔者建议在危害国家安全、恐怖活动及严重危害人身安全的暴力犯罪等危害极深、影响极坏、民愤极大及轻微违反程序的案件可以容许毒树之果的存在。正如有学者从我国民众接受心理角度分析的那样：“当被告被指控犯有故意杀人罪，仅由于警察搜查出来的凶器是根据非法言词证据为线索取得而不能作为定案的根据，从而使凶手逃脱， 绝大多数的公民是否理解和接受？”

　　虽然我国目前还处在一个以打击犯罪维护人民群众生命财产安全为主的时期，但是随着人权观念和威慑理念的不断深入人心，有必要确立一个兼顾实体正义和程序正义的非法证据排除规则，毒树之果理论的实践化尝试无疑是一国法治进步与否的试金石。4. 进一步完善律师调查取证制度一国是否真的是法治国家的另一个证明是该国的律师制度是否发达，英美法系和大陆法系国家一般均赋予辩护人以调查取证的权利，我国关于辩护人权利的规定见于修改后的刑诉法 36 条和 40 条，其中对于其是否享有调查取证的权利规定的并未细化。只有当法律或司法解释明确规定侦查阶段辩护人便可介入同时自行收集非法取证行为的相关证据时，在侦查及审查起诉阶段非法证据的排除才能真正落到实处，如此方能减小当事人的诉累同时节约社会成本。在现阶段，我国当事人聘请辩护律师的热情虽有所提高，但人数与德国、美国还无法相比。目前，我国辩护律师最不满意的还是调查取证的权利不能被法律严格地保护，实践中经常出现取证对象尤其是一些国家机关不予配合的问题，即使辩护人千辛万苦取得了证据并向法庭出示，公诉人也常常以证据来源不合法为由予以驳斥。笔者在进行信访听证和接谈的过程中，听到信访人说的最多的一句话便是：我有某某证据（如市政府某次会议纪要），但是律师调不来，你们法院又不给调，因此我的官司才输了。有时笔者也经常会自我检讨：如果公检法及相关国家机关和部门可以对辩护人大开方便之门，是不是有些证明当事人无罪及罪轻的证据就可以呈现在法庭上，被告人对于法院判决的不满是不是就会减少；侦查机关和公诉机关在刑事诉讼中历来处于取证的强势一方，但取证的对象往往限于有罪的证据，常常忽略无罪及罪轻的证据，对于当事人及辩护人的调查请求还多以各种理由拒绝，这其实违反了刑事诉讼保障人权和发现真实的目的。