非法证据的内涵与范围

　　三、 非法证据的内涵与范围

　　非法证据的内涵与范围是非法证据排除规则首先要面临和解决的问题，只有明确了其内涵与范围才能知道哪些证据应当被排除以及这些被排除的证据效力为何。结合前面总结的价值选择，笔者分析出：人权保障理论和威慑理论共同构成了非法证据的两层内涵，而成本与收益理论则形成了非法证据范围的边界并明确了其种类。以下笔者将分别进行阐述：

　　（一） 非法证据的内涵

　　在涉黑犯罪一案中，辩护人及被告人要求法庭在非法证据调查结束后即对王某的供述是否为非法证据做出结论，否则不应进行犯罪事实调查程序。当时这个问题令包括笔者在内的审判人员颇为头痛，对此法院专门召开了审判委员会进行研讨，甚至还向最高法院研究室的同事进行过咨询。

　　以上司法实践中的难题，成为了笔者研究非法证据内涵的初衷，非法证据的内涵包括两层含义：非法证据取证的违法及欠缺证据资格。

　　1. 非法证据第一层内涵是其取证违法

　　传统的证据法学说认为，证据有三种属性，即：客观性、关联性及合法性。其中的合法性与非法证据关系密切，理论上 “合法性”包括以下四方面的内容：1、提供、收集证据的主体需要合法。2、证据应当符合法定的形式。3、证据应当经过法定程序收集。4、证据需要经过法定方法进行证明。

　　《刑事诉讼法》第 116 条至 143 条规定了讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验及检查、搜查与扣押书证、物证的程序，《死刑案件证据若干问题规定》第二章的内容对于书证、物证、证人证言、被告人供述和辩解、勘验、检查笔录等证据材料如何进行审查认定进行了明确的规定，以上条款共同构筑了我国在证据合法性方面的司法审查体系，但审查的重点在于证据形成的合法性，如证据的形式、来源、证明方法等。而《刑事诉讼法》第 54-58 条及《排除非法证据若干问题规定》则着眼于以暴力、威胁等非法手段取得的言词类证据及明显违反法律规定，可能影响审判的物证如何处理，这些规定主要探讨取证的违法性问题。

　　可以看出，死刑案件证据规定提到的证据合法是一种广义上的合法，包含了笔者之前提到过的“合法性”四个方面的全部内容。而排除非法证据规定的非法证据仅限于那些以暴力、威胁等非法方式取得的言词证据和明显违反法律规定并严重影响司法公正获得的物证、书证，这里的“非法证据”违反了证据合法性第三方面的内容。

　　通过比较和分析，笔者要强调的是证据形成的合法性不应与取证的非法性相混淆，因此，非法证据的第一层内涵应当在于其取证违法：采用非法手段（诸如暴力、胁迫、欺骗、引诱）违背其自由意志并侵害了取证对象人身、隐私等宪法保障的权利获取证据，这正是人权保障理论的自然引申。有些学者指出，非法证据是指“国家机关及其工作人员，通常指负责侦查工作的警察，在收集证据的过程中违反法律、侵害当事人的权利而取得的证据。”

　　人权保障理论很好地限定了非法证据的第一层内涵：为了保障当事人的人权及诉讼权利，法律自然要对非法取证的手段进行限定，暴力、威胁及与之程度相当、性质相近的行为因为侵害了当事人的合法权益自然成为排除的应有之义，因此非法证据第一层内涵关注其“取证非法性”不言自明。

　　2. 非法证据第二层内涵是其丧失证据资格

　　证据资格又称证据能力或者证据适格，即某种证据材料得否作为证据的资格，没有证据资格则不能允许作为证据被调查并采纳。从定义中我们发现，法庭调查的对象应当是众多证据材料当中具备证据资格的所谓“证据”,若某份证据材料不具备证据资格，则不能称之为“证据”,根本不能提交法庭调查。日本学者我妻荣指出“法院发现经过证据调查的证据没有证据资格时，必须作出排除的决定。调查了没有证据资格的证据时，即使在判决中完全没有作为证据提出来，也对判决发挥影响，作为明显的违反法令，成为撤销原判的理由。”

　　通过分析可知，非法证据的第二层内涵是：如果某份证据材料被认定为非法证据，那么就丧失了证据资格，不能称之为“证据”,这样的证据就要被合议庭宣布排除，而不能在接下去的庭审中再被出示、质证。非法证据不具备证据资格的重要意义在于对威慑理论的重申：非法证据不但无法成为定案的根据，反过来会成为追究相关责任人员的证据与线索，从而规范侦查人员的取证行为，保证今后的侦查活动完全依法进行，避免刑讯逼供及暴力取证进而防止冤假错案的发生。

　　（二） 非法证据的范围

　　非法证据的范围是什么、其边界何在，这些问题与一国的法治传统及其当下的刑事政策和理念关系密切，我国正处于法治社会的转型阶段，刑事政策理念也在从单纯的发现客观事实打击犯罪向维护社会稳定与保障人权并重转变，非法证据范围过大可能放纵了犯罪玷污了司法的尊严，范围过小又可能无法满足对人权保障的要求，因此就需要在法律制定和适用时反复参考成本与分析理论，在不同的价值中取得平衡，获得法律效果和社会效果的统一。

　　在王某涉黑犯罪一案中，辩护人与公诉机关在非法证据范围的问题上分歧严重，辩护人认为：公安机关未向人大常委会报告即对被告人王某进行逮捕后获得的供述属于“非法证据”;某些被告人笔录中缺少侦查人员签字，这些笔录同样属于“非法证据”,公诉机关则认为以上证据不属于“非法证据”的范畴。

　　为了对司法实践中的问题作出解答，笔者首先对非法证据的范围进行法理上的分析：

　　1. 非法言词证据

　　新刑事诉讼法首次将反对强迫自我归罪的法律原则制度化，这一原则起源于西方一句古老的谚语：“任何人无义务控告自己”.公民在面对国家或政府的提问时，如果自己的回答将证明自己的罪行或使自己陷入危险的境地，则本人有权利拒绝回答这样的提问。

　　但被告人供述历来是刑事审判重视的对象，我国古代甚至规定了刑讯取证的合法性，例如我国唐代法律规定：“诸应讯囚者，必先以情，审查辞理，反复参验，尤未能决，事须询问者，立案同判，然后拷讯。”

　　口供历来有“证据之王”的美誉，为了获得被告人的有罪供述甚至不惜严刑拷打，冤假错案也随之产生。

　　证人证言是原被告以外了解有关案件情况的人，向司法机关所作的有关案件事实情况的陈述。《周礼﹒地官﹒小司徒》载，“凡民讼，以地比正之”意为：“六乡之民有争讼之事，是非难辨，故以地之比邻知其是非者，共证断其讼。”1因为证人证言多为直接证据，对于证明案件事实有很大的帮助，自然成为侦查人员关注的对象和目标，西方一项统计指出：“在涉及警方不法行为的案件中，警察强迫证人的情形占 7.9%.尤其是某些暴力犯罪案件，警方对被害人及其家属的同情很可能导致违法取证或逼供。”