非法证据的程序(2)

　　同时有学者对西部某省 5 个中级法院及其下辖基层法院在审理阶段适用非法证据调查程序进行了实证调研，现摘要部分数据如下：“调研法院共审理刑事案件 18532 件，其中依据当事人申请启动非法证据调查的案件有 133 件，占全部案件的 7.18%,法院依据职权启动非法证据调查程序的案件为 61 件，占全部案件的 3.3%,最终决定排除非法证据的案件为 16 件，占全部案件的 0.09%,占全部受调查 194 件案件的 8.25%.”

　　以上数据表明，大量案件需要法院进行非法证据的调查，其中当事人申请启动程序的案件无论在绝对数量还是相对数量上均明显高于法院依职权主动启动的案件；此外，即使对证据进行了合法性调查，被排除的案件量相较于全部案件来讲也少的可怜。这组实证数据说明，目前我国法院主动启动证据合法性调查的能动性不强，即使启动程序绝对多数的案件也没有被认定为非法证据，究其根源，司法机关还是没有将人权保障和威慑的理念进行深入贯彻，导致法律得不到有效的执行。

　　（二） 证据合法性的证明责任

　　刑事诉讼法第 57 条第 1 款规定证据的合法性由控方承担，即检察机关对其提供的所有证据的合法性承担举证责任。检察机关是国家公诉机关，代表国家提起诉讼，不仅要提供证据证明犯罪事实的存在，也要对这些证据的合法性负责-即承担举证责任。检察机关对证据的合法性承担举证责任，同样是保障人权和威慑理论的体现，通过对证据的严格把关，实质上是履行侦查取证行为事后监督的职责，防止刑讯逼供和暴力取证现象的发生，久而久之侦查部门认识到非法证据不仅不能认定案件反而责任人员还会受到追究和处理，从而确保今后的取证行为能够忠于事实真相。

　　检察机关承担证据合法性的证明责任，包含三方面含义：1、当事人及辩护人对证据合法性提出质疑，那么公诉机关对于证据合法应提供证据加以证明，法院在此基础上进行裁判。2、有证据证明公诉机关提供的证据属于合法证据且达证明标准，那么该证据应予采信。3、公诉机关提供的证据无法证明证据的合法性或者不能排除对于证据合法性的合理怀疑，那么被质疑的证据应作为非法证据予以排除，故此证明责任为客观证明责任。

　　此前提到，当事人及辩护人可以提供线索或证据启动非法证据的调查程序，这也是一种证明责任，但仅仅是一种行为意义上的主张责任（或称为形式意义上的举证责任、主观上的举证责任），即辩方只需要提供事实证明自己遭受过刑讯逼供等不法对待，但此种责任不可与非法取证事实无法查明而出现事实不清时由控方承担的结果责任相混淆。

　　（三） 证据合法性“确实、充分”的证明标准

　　在王某涉黑一案中，关于证据合法性控辩双方均向法庭提供了证据：控方出示了情况说明、证人证言及体检记录等证据，辩方则提供了证人、会见笔录及有关衣物等证据，关于证据合法性要达到所谓的“确实、充分”的证明标准，笔者将在本节专门阐述。

　　证明标准的确定有成本分析的价值理念在其中，既要考量现行社会治安状况和当前刑事政策，又要做好打击犯罪和保障人权的价值平衡，证明标准不能过高也不能过低，笔者赞同“确实充分”这样一种能够客观、公正地证明案件事实的证明标准。

　　刑讼法第 58 条、《非法证据排除规定》第 11 条共同确立了对被告人供述的合法性要达到“确实、充分”的程度。对于何谓“确实、充分”在刑诉法第 53 条第 2 款予以了明确：证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

　　笔者认为法律和司法解释共同确立了“确实、充分”这样一种较高的证明标准，如果控方的证明不能排除合理的怀疑或者根本没有进行举证，那么该证据将被认定为非法证据。前面提到，非法证据的排除不限于审判阶段，因此在侦查和审查起诉阶段同样适用“确实、充分”的证明标准。控方在对证据的合法性进行举证后，只要法官“不能说他们对指控的事实真相形成了一种持久的确信和道德上的确定性，”那么此时就应当认定控方提供的证据属于非法证据。

　　证明标准的确定要考虑成本收益理论，既要考量现行社会治安状况和当前刑事政策，又要做好打击犯罪和保障人权的价值平衡，证明标准不能过高也不能过低，笔者赞同“确实充分”这样一种与客观事实相符合的证明标准。“确实充分”的具体含义是当公诉机关提交证据用以证明其定罪量刑的证据之合法性后，法官评议后如果认为具有充分理由可以使自己信服并做出证据合法这样一种确信判断的程度，那么此时应当认为公诉机关的证明已经排除了合理怀疑从而符合了“确实、充分”的标准，反之则认为若控方没有达到该标准就应当承担举证不能的法律后果。