制造传播网络谣言法理分析

　　第三章法理分析

　　总的来说，"秦火火"案作为《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》出台以后，第一起公开判决的制造传播网络遥言犯罪的案件，判决所带来的社会效果是非常好的，也为今后处理类似案件提供了参考。但是，在法律适用过程中，仍然存在许多争议，许多相关法律问题值得深入分析。

　　3.1将互联网空间视同为公共场所的正当性
　　
　　3.1.1公共场所的特征

　　公共场所是一个非常宽泛的概念，对于公共场所的定义，众说纷纟云，没有统一的标准，社会学上的、卫生学上的、法学上的公共场所定义各不相同，就是法学体系内，由于不同的部门法所调整的事项范围不一，对公共场所的理解也不尽相同。在我国《刑法》及相关解释中，未对公共场所进行明确界定。

　　一般认为，公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称？.从传统意义上说，公共场所是指车站、码头、民用机场、商场、公园、影剧院、展览会、体育场、集贸市场等场所，是人们共同活动的地方。公共场所需要具备两个因素，第一，是地点因素，公共场所是社会公众进行公共活动的场所；第二，是人群因素，公共场所是人群聚集的地方，没有人群聚集，就谈不上公共场所和公共秩序。

　　综合各种定义，可以概括出《刑法》中公共场所的如下特征：（1）幵放性。公共场所是面向社会公众开放的场所，必须是开放的、并正处在开放时的，而不是私人的场所。（2）公用性。公共场所是公众进行公共活动的地方，可以同时供许多公众使用。（3）人群聚集性。公共场所应该是人群聚集的地方，尚未投入使用的、休业的等没有人群聚集的场所不应当视同为公共场所。（4）秩序性。有公共场所就有公共秩序，凡是危害、扰乱公共场所秩序的行为，都应该承担相应的法律责任。

　　3. 1. 2刑法上对互联网空间的两种选择

　　意大利学者劳伦佐·彼高狄从法益的角度出发，将网络犯罪分为两类，一类是侵害全新的法益，一类是以新的行为手段或方式侵害传统法益？.按照彼高狄的划分方式，在刑法上如何对待互联网空间，也有两种方式可供选择：

　　第一种选择，是将互联网看做法律上独立的空间，把互联网秩序看做全新的法益，从而把扰乱互联网秩序行为列为新的刑法罪名。如果选择这种方式，需要通过全国人大常委会，对我国现行的《刑法》进行修订，增加相关的法条和罪名。

　　第二种选择，是将通过互联网实施的犯罪，视为用新的行为手段或方式侵害传统法益的行为，将网络犯罪通过法律解释一一对应到已有的《刑法》条文中。

　　这两种选择，我们至少要选择一种，从而才能不让互联网空间成为法外之地。从目前来看，我国在对待互联网空间的问题上，选择的是第二种方式，即并没有打算将互联网秩序看做全新的法益、新立罪名，而是通过法律解释，将互联网空间中的各种犯罪行为，对应到已有的法律条款中。

　　3.1.3在刑法上应将互联网空间视同为公共场所、将互联网空间的秩序视同为公共秩序

　　第一，从公共场所具有的开放性、公用性、人群聚集性、秩序性特征来看，互联网空间同样具备该四个特征。（1）互联网空间是面向社会公众开放的，任何人都有上网的自由，具有开放性的特征。（2）互联网空间不是指物理的网络架构，而是人们依托互联网技术、在互联网空间中提供的各种应用服务，如网站、即时通讯软件、微博博客等社交服务等，这些服务，是供所有网民公用的，具有公用的属性。（3）每天同时在线的网民数以万、亿计算，一些网站、应用程序也许访问人数很少，但是主流网站、微博、QQ、微信等每天访问人数相当多，具有人群聚集性的特征。（4）从目前来看，互联网空间的秩序已经形成，网络基础设施部门、网络服务运营商、网民还是按照一定的秩序来参与互联网生活的，虽然时常会出现一些失序的状态，但是总体上来说，互联网空间的运行还是有序的，谁破坏了这个秩序，就应当承担相应的法律责任。

　　第二，从信息传播的角度看，公共场所的一个重要功能，就是公众之间相互交换信息、交换物品，而互联网已经成为人们传播交换信息的重要场所，如聊天群可以完成现实中一对一、一对多聊天的功能，网络商城的功能代替了现实中商场的功能等等，因此，从信息传播的角度看，互联网完全符合公共场所的信息传播功能。

　　第三，从立法的目的看，法律就是为了调节共同生活着的人们的行为，限制人们的一部分行为，来维护共同利益，从而形成一定的社会秩序。因此，为了维护互联网空间的社会秩序，从目的解释的角度出发，将互联网空间解释为公共场所，符合立法的目的。

　　因此，在刑法上，将互联网空间视同为公共场所、把互联网空间秩序作为公共秩序的重要组成部分，是十分必要的，也是现实可行的。网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序重要组成部分，随着信息技术快速发展，现代社会己经进入信息社会，互联网与人们的现实生活已经融为一体、密不可分，互联网空间正是信息化时代下，信息社会赋予"公共场所"的新的时代内涵。建议出台司法解释，对将互联网作为犯罪工具或犯罪对象的有关刑事案件中，明确互联网空间是公共场所、明确互联网空间的秩序是公共秩序。

　　由此可见，在本案中，将"秦火火"在7* 23甬温线动车事故中发布天价赔偿外籍乘客的虚假信息，引发互联网空间秩序混乱和现实社会引发不明真相群众旳不满，视同为引发公共秩序混乱，从而以寻衅滋事罪定罪处罚，从法理上是可行的。

　　3. 2关于制造传播网络语言构成诽谤罪的认定

　　3. 2. 1制造传播网络谣言构成诽谤罪的要件

　　制造传播网络摇言，若要构成排谤罪，需要符合下列要件：

　　1.构成该罪的主体是一般主体，达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，均能构成本罪。对一般诽谤行为需要年满16岁，16岁以下是限制事责任能力人，同时16岁也是刑事责任年龄。单位则不能构成犯罪主体。

　　2.在主观上，必须存在故意，即行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假信息，明知自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果，并且希望这种结果的发生。如果行为人对虚假信息误以为是真实信息而传播，则不构成俳傍。

　　3.在客观方面的表现为，故意捏造并散布虚构的信息，足以跃损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。有三种情形：一是桓造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；二是将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；三是明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以"捏造事实诽谤他人"论。如果散布的是客观存在的事实，即使有损于他人的人格、名誉或涉及隐私，也不构成诽谤罪。

　　4.侵犯的客体是他人的人格尊严、名誉权。如果散布虚假的事实，但不可能损害他人的人格、名誉，或无损于他人的人格、名誉，则不构成排谤。俳谤行为必须是针对特定的人进行的，但不一定要指名道姓，只要从徘谤的内容上知道被害人是谁，就可以构成诽谤罪。如果行为人散布的事实没有特定的对象，不可能廷损某人的人格、名誉，就不能以诽谤罪论处。

　　3. 2. 2网络诽谤行为罪与非罪的界定

　　1."不知真伪"不为罪。相关司法解释规定，明知是程造的损害他人名誉的事实而散布、情节恶劣的，以捏造事实诽谤他人论。也就是说，"不知真伪"不为罪，即行为人接触到了信息，若信以为真，也未程造篡改、添油加醋，就算转发引起了社会秩序混乱，也不构成犯罪，追究责任也是追究该信息编造者的刑事责任。但是，如果明知信息为程造，或是明知信息可能是捏造的、却没有起到核实的义务而转发的，则应当负法律责任。在"秦火火"案中，关于杨澜虚假捐款的不实信息虽然在互联网上曾有流传，但在杨澜及中国青少年发展基金会做出澄清的情况下，被告人秦志阵仍然予以散布，可以认定其明知系提造的事实而散布；在其它造遥行为中，秦志阵有过实质性篡改。以上这两条十分重要，是判定秦志阵是否是"捏造"、"明知"的依据。

　　2.未达到"情节严重"不为罪。实施了徘谤行为，不一定构成俳谤罪，只有"情节严重"的，才属于刑法上的俳谤罪的范围。关于网络俳谤的司法解释明确规定了 "情节严重"的四种情形，即：（1）同一俳谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的；（2）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（3） 二年内曾因排谤受过行政处罚，又俳谤他人的；（4）其他情节严重的情形。其中，又对浏览5000次、转发500次做了解释，即一年内多次实施利用信息网络诽傍他人行为未经处理，俳傍信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。也就是说，未达到上述"情节严重"的，即使有诽谤行为，也不能追究刑事责任。

　　3. 2. 3网络俳傍适用公诉的条件

　　徘读罪属于自诉案件，告诉才处理，但是，我国《刑法》明确规定，"严重危害社会秩序和国家利益的"排谤行为，可以适用公诉程序。在利用信息网络实施诽读的法律解释的第三款条文中，明确规定了 "引发群体性事件、引发公共秩序混乱、引发民族宗教冲突、排谤多人造成恶劣社会影响、损害国家形象严重危害国家利益、造成恶劣国际影响、其他"等七种情形，应当认定为"严重危害社会秩序和国家利益".在这之中，有两个争议焦点需要明确：一是引发公共秩序混乱，这个公共秩序包不包括互联网空间的秩序。如前文所述，既然在刑法上，应当将互联网空间视同为公共场所、将互联网空间的秩序视同为公共秩序，那么，这里所指的"引发公共秩序混乱"应当包括引发互联网空间的秩序混乱。二是诽谤多人造成恶劣社会影响，那么俳谤一人造成恶劣社会影响是否构成诽谤的公诉条件。根据文字，可知排谤一人造成恶劣社会影响，且不符合其它徘傍公诉条件的案件，应当是自诉案件；而徘谤多人造成恶劣社会影响方可适用公诉。由此可见，在"秦火火"案中，"秦火火"桓造事实排谤张海迪等多人，造成恶劣社会影响，其诽谤案件适用公诉程序准确。

　　在移动网络时代，排谤罪发生了重大变化，就是从侵犯名誉权这一单一客体，向侵犯名誉权和社会秩序双重客体转变。因此，建议对网络俳谤行为公诉化，在保留当事人自诉权利的同时，对危害较大、频次较高、被害人无法自诉等网络诽谤情形，可以适用公诉程序。

　　3. 3关于制造传播网络摇言构成寻衅滋事罪的认定

　　在"秦火火"案判决之前，寻衅滋事罪通常是在现实生活中出现，在网络上的行为构成寻衅滋事罪是鲜有听闻。而在利用信息网络实施徘谤的司法解释出台后，"秦火火"案的宣判正式向人们表明：在网络上制造传播谣言，也可以构成寻衅滋事罪。

　　3. 3. 1制造传播网络遥言构成寻衅滋事罪的要件

　　在该司法解释中，网上行为构成寻衅滋事罪的有两种情况，一是利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，这是将互联网等信息网络作为工具的，即"工具论".二是编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，这是将互联网等信息网络作为对象的，即"对象论".第二种情形，属于本文讨论的制造传播网络谣言而构成寻衅滋事罪的规定。

　　制造传播网络谣言，若要构成寻衅滋事罪，需要符合下列要件：

　　1、主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。此罪名既可由单个人实施，也可由结伙聚众形式出现。

　　2、主观上必须是故意，首先，行为人明知自己编造、散布的信息，是或者很可能是虚假信息，其次，行为人明知自己编造、散布虚假信息的行为，可能会引发公共秩序严重混乱危害结果，并且希望这种结果的发生，并把这种结果，作为牟利、出名的"成果",主观上有起哄闹事的意思。

　　3、在客观方面表现为，一是实施了编造或散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布虚假信息的行为。可以是自己编造，可以是转发、散布，可以是雇佣"网络推手"、"网络水军"编造、散布，等等。二是造成了公共秩序严重混乱的后果。这个公共秩序混乱，既可以是网下现实空间的公共秩序，如因为网上瑶言造成聚众闹事等等；也可以是互联网空间的秩序，如由于大量的新闻引用转发而造成传播秩序混乱，引发了大量网友的不满、质疑，等等。在本案中，秦志阵在723甬温线动车事故中，编造并散布"原铁道部向723甬温线动车事故中外籍遇难旅客支付3000万欧元高额赔偿金"的虚假信息，引发大量网民对国家机关公信力的质疑，就是因为其制造传播网络谣言，造成了互联网空间公共秩序的混乱，因此，定性为寻衅滋事罪。

　　4、侵犯的客体是社会公共秩序。既可以是现实网下的公共秩序，也可以是互联网空间的公共秩序。如果行为人的行为侵害的不是公共秩序，则不构成寻衅滋事罪；如果行为人的行为既侵害了公共秩序，同时又侵害了其它客体，如个人名誉、商品信誉等，则按照犯罪竞合的规则来处理。

　　3. 3. 2对"造成公共秩序严重混乱"的认定

　　制造传播网络谣言，若要构成寻衅滋事罪，必须有其实实在在危害后果。

　　这个后果，在司法解释上，明确界定为"造成公共秩序严重混乱".2013年4月28日最高法、最高检发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否"造成公共场所秩序严重混乱".这之中的"其它公共场所",就应当包含了像车站、码头等具有开放性、公用性、人群聚集性、秩序性的场所，而互联网空间正属于这样的场所，而且，在互联网空间实施的寻衅滋事行为，危害面更广，虽然无法对人的身体造成危害，但是对社会心理的危害，有时更甚于现实社会中的寻办滋事行为。另外，综合判断是否造成公共秩序严重混乱，涉及到公诉机关、审判机关的自由裁量权问题，应当有"一个关键、三个标准"."一个关键"是指，制造传播网络谣言构成寻衅滋事罪引发公共秩序混乱，这个公共秩序，既包括现实公共场所的秩序，也包括互联网空间的秩序。"三个标准"是指侦查机关、公诉机关、审判机关在行使自由裁量权时可以用来判断的三条标准，第一，是否扰乱了信息传播秩序，第二，是否混淆了公众视听、引发了公众的不安或不满情绪，第三，是否达到了足以构成社会危害的范围和数量。这三条都没有明确的法律规定，可以通过制定法律解释，或根据案例指导制度，按照这三条标准，来判定行为人的寻蜱滋事行为是否造成公共秩序严重混乱的后果，是否能够适用刑事处罚。

　　3. 3. 3关于对"自俳"行为认定为寻鲜滋事的分析

　　所谓"自俳",即自我俳谤，指的是这样一种现象，有的人为了谋利、为了出名，自己或者伙同他人，捏造一些自己的负面消息，在互联网上大肆传播、炒作，以达到博人眼球、出名谋利的目的。比如"郭美美在澳门赌博欠下2.6亿",时隔不久，又爆出"郭美美找到新靠山帮她还赌债",在互联网上引起轩然大波，其实，这只是郭美美伙同朋友合谋设计的一个骗局，是搜造事实的炒作行为。诸如此类现象，在互联网上不在少数。对于这种"自我诽谤",首先，符合搜造事实的情形，其次，就其点击、浏览次数和转发次数，达到了 "情节严重"的情形，完全达到了负刑事责任的条件，但是，诽傍罪成立的客体要件是却是他人的人格尊严、名誉权，而"自徘"却是自己徘谤自己，无法构成诽谤罪。是不是刑法上对"自排"行为就无法处罚了呢？其实不然，"自诽"行为不仅艇损了自己的人格尊严、名誉，也扰乱了互联网空间的秩序，如果达到了造成公共秩序严重混乱的后果，则可以按照寻衅滋事罪处罚。因此，对于通过"自诽"以出名、牟利的行为，首先应当在道德上谴责，其次应当运用行政力量进行管控，最后则可以按照寻衅滋事罪，来进行定罪量刑。

　　3. 4关于制造传播网络谣言的犯罪竞合问题

　　由于互联网的"工具论"和"对象论"的划分，因此，根据此划分，制造传播网络谣言亦具有"双重危害",即通常侵害两个或以上的客体，在制造传播网络遥言中，若将互联网作为工具，则侵害了以此工具所作用于的对象的权益，若把互联网看作对象，则侵害了互联网空间自身的公共秩序。在此前提下，需要分析制造传播网络谣言的犯罪竞合问题。

　　3. 4. 1法条的竞合

　　在利用信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释中，第九条规定了犯罪竞合的问题。该条文规定，利用信息网络制造传播网络谣言，构成诽谤、寻衅滋事罪的，如果同时又构成损害商业信誉、商品声誉罪，煽动暴力抗拒法律实施罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　这里，应当是指行为人的一个行为，同时侵害了两个客体，则按照从一重罪处罚的规则来竞合；如果是两次不同的谣言，分别触犯不同的客体，则应当分别定罪。

　　3. 4. 2想象的竞合

　　想象竞合犯也称观念的竞合或想象的数罪，是指基于一个罪过、实施一个犯罪行为，同时侵犯数个客体、触犯数个罪名的情况。对想象竞合犯，釆取"从一重罪处罚"的原则，即按行为所触犯的数个罪中法定刑最重的罪处罚。如上所述，除了该司法解释第九条规定的竞合情形外，还有一些想象的竞合情形，最主要的是网络诽谤与网络寻衅滋事的竞合。在"秦火火"案中，也有体现，比如，他造谣诽谤雷锋生活奢侈，造成了网络空间秩序的混乱，即可由公诉机关就其诽谤罪提起公诉，又可以依照网络寻衅滋事罪的条件进行惩处。

　　在网络诽谤与网络寻衅滋事罪竞合时，也存在一个问题，即从一重罪处罚，是按照法定最高刑、还是宣告最高刑来确定。诽谤罪最高刑是3年，而寻衅滋事罪一般最高刑为5年，纠结他人多次实施严重破坏社会秩序的可判5到10年，寻衅滋事罪的法定最高刑重，相对诽谤罪是重罪，但是不是说只要是网络诽谤行为，扰乱了互联网空间的公共秩序，就都构成寻衅滋事罪，都按照寻衅滋事罪从一重罪处罚呢？还是要按照案件具体情况具体分析，应该按照宣告最高刑，而非法定最高刑来确定，要看行为人诽谤的情形和寻衅滋事的情形来判定的，如果诽谤情形可判3年，寻衅滋事情形只可判1年，则按诽谤罪判，反之亦然，即按"宣告最高刑"而非"法条最高刑"择一重罪处罚。

　　3. 5关于制造传播网络谣言的共同犯罪问题

　　"秦火火"案的处理中，对制造传播网络谣言的共同犯罪问题处理较欠妥。按照相关法律解释，明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。而由"秦火火"案引发的关于制造传播网络谣言共同犯罪的问题，需要研究。

　　3. 5. 1网络服务运营商是否构成共同犯罪

　　"秦火火"实施的制造传播网络谣言行为，都是在新浪微博中首发的，再经过网友转发。新浪微博，作为承担信息传播的重要媒介，是否有义务约束使用其服务的用户？在其用户使用其服务从事制造传播网络谣言等违法犯罪行为后，它是否应当承担法律责任？这是网络服务运营商的法律责任问题。网络服务运营商，既然提供服务，并以此获利，自然应当承担由其所带来的社会责任和法律责任，这是由权责利对等原则来确定的。如果网络服务运营商履行了管理义务，则可以免责；如果没有履行义务，其服务被用来从事违法犯罪活动，则应当承担法律责任。不能说网络服务商只提供服务、只顾牟利，而其服务对社会带来负面影响，就不负责任。当前虽然没有对微博等网络服务运营商，缺乏相应的刑事处罚的依据，但是，应当出台相应的法律法规，明确网络服务运营商的法律责任。

　　3. 5. 2公司员工是否构成共同犯罪

　　从本案情况来看，秦志晖（网民"秦火火"）曾是尔玛公司员工，杨秀宇（网名"立二拆四"）是尔玛公司创办人，其余2名涉案人员均为其公司员工。尔玛公司自2010年3月在北京朝阳区成立以来，主要从事网络推手、网络营销等业务，为了扩大知名度、影响力，秦志晖、杨秀宇及其公司员工组成网络推手团队，伙同他人，通过微博、贴吧、论坛等网络平台，组织策划并制造传播谣言、蓄意炒作网络事件、恶意诋毁公众人物，以此达到公司谋利目的。公司员工与制造传播网络谣言的主谋秦志晖之间，在民事关系上虽然是雇佣关系，但是在刑事关系上属于主犯与从犯的关系，应当按照共同犯罪进行处罚。其与主犯之间，早己构成一个具有组织、利益分沾、分工合伙的犯罪集团。

　　3. 5. 3网络"水军"是否构成共同犯罪

　　网络水军是受雇于网络公关公司，为他人发帖回帖造势的网络人员，以"注水"顶贴、转帖、发帖来获取报酬。在秦火火制造传播网络谣言的一些事例中，存在网络水军的身影，帮其推波助澜。如果网络"水军"参与了雇主制造传播网络谣言的犯罪行为，那么他是否构成共同犯罪呢？首先，要看网络"水军"从事什么样的雇佣工作，如果是帮助转帖、发帖，则客观上造成了谣言传播的后果，则可能构成共同犯罪；如果只是回帖、跟帖、顶贴，危害后果则没有那么大，客观上也没有制造、传播的行为，则不构成共同犯罪。其次，要看网络"水军"的行为造成了什么样的危害后果，比如，受雇而转发诽谤他人的谣言，是主要的谣言传播者，客观上造成了被点击、浏览5000次等"情节严重"的后果，则应当负共同犯罪的刑事责任。

　　3. 5. 4雇主是否构成共同犯罪

　　有的网络公关公司或类似"秦火火"这样的网络红人，是受人钱财、受人之雇，制造传播网络谣言，以达到攻击对手、丑化他人、捧红自己等不同的目的。那么，雇主与网络公关公司，在制造传播网络谣言犯罪中，是否构成共同犯罪呢？这个判断标准，要看雇主有没有犯罪的故意，如果雇主只是希望引起网络关注，没有犯罪的故意，而制造传播谣言的行为本人并不知晓，完全是网络公关公司的意愿，则雇主可以不负刑事责任。如果雇主自己提出制造传播谣言，或明知、或默认网络公关公司的制造传播网络谣言行为的，则构成共同犯罪。

　　3.5.5 "始作俑者"是否构成共同犯罪

　　在"秦火火"案中，他几次举证自己不是谣言的"始作俑者",自己只是转发。那么，谣言的"始作俑者",是否构成事前无通谋的共同犯罪呢？如果谣言传播者自己添油加醋，实质性修改了谣言的内容，而引起个人或社会不满情绪的内容主要是这些修改内容，则"始作俑者"可以不负责任。如果谣言传播者未作实质性修改，又明知是谣言，而作为主要传播者转发，则谣言的"始作俑者"和该主要传播者应构成事前无通谋的共同犯罪。