完善我国隐名股东资格认定制度的思考(2)

　　形式说的优势在于其追求形式正义，遵循公示主义和外观主义的原则，使得公司或者股东的法律行为更具公信力，且公司股东资格认定有统一的标准。但是形式说的缺陷也同样明显：第一，形式说过于僵化，不利于对对实际投资人合法权益的有效保护。第二，形式说使隐名出资人的法律行为归于无效，不利于公司发展的持续和稳定。

　　折衷说无论在当前理论研究界还是司法实务界都得到了广泛认同。折中说将公司的法律行为分为对内和对外两种情况分别处理，对于公司内部的法律行为采取实质要件主义，对于公司外部的法律行为采取形势要件主义。从表面上看似乎很合理，如果采取该学说就会出现同一当事人在公司内部享有股东资格，在公司外部却不享有股东资格，这从一定层面上会削弱法对人们行为的指引作用。另外在司法实践中，也出现会同案不同判和同人不同判的现象，更加剧公司运作的混乱。

　　2、隐名股东资格认定标准的界定一修正的形式说

　　笔者在综合分析以上三种学说的优劣基础上提出了 “修正的形式说”.以期能够妥善的解决实质要件与形式要件之间的冲突。所谓修正的形式说，顾名思义是对已有的形式说进行改进。具体表现在实体和程序两个方面。在实体上，确立“形式要件优先适用，实质要件个别适用”的大的原则。也就是说，通常情况下，股东资格的认定适用形式要件，只有在实质要件足够强大到能够推翻形式要件时候，才在个案中适用实质要件；在程序上，即使实质要件足以推翻形式要件，隐名股东也不能当然的享有股东资格，应对股东资格的认定设置一定的确认程序。

　　分为公司确认程序和法院确认程序。隐名股东通过公司确认程序或者法院确认程序取得股东资格之后，不得对抗取得股东资格之前公司已经做出的法律行为，同时，在未进行股东变更登记之前也不得对抗善意第三人。

　　首先，修正的形式说不同于以往的形式说，以往的形式说采取绝对的形式要件主义，对实质要件不予考虑。而修正的形式说在确定形式要件优先适用的原则下，对实质要件进行个案的考虑，具有合理性。其次，修正的形式说也不同于以往的实质说，两者的区别在于实质要件处于不同的地位。以往的实质说坚持绝对的实质要件主义，而对形式要件进行排除。而修正的形式说只有在实质要件足以推翻实质要件的基础上才对实质要件予以个案适用。最后，修正的形式说也不同于折中说，折中说采取区分公司内部法律关系和外部法律关系的途径，对不同的法律关系适用不同的标准认定股东资格，而修正的形式说采取统一的标准对股东资格进行认定。综上分析，修正的形式说与三种学说（实质说、形式说、折衷说）相比较，在解决隐名股东资格认定问题中具有合理性、合法性和可操作性。

　　（三）构建股权信托制度

　　隐名股东的法律地位、性质以及其资格的认定标准等在公司法律制度中都没有明确的规定。同时隐名股东协议可能会因为规避法律而被认定为无效协议，或者虽然隐名投资协议合法有效，而隐名股东的权利却因为隐名股东协议不具有对抗效力而得不到保护，从而不能满足隐名股东预期的利益需求。鉴于隐名股东名不正言不顺的处境，我国有必要建立一项完善的制度来保护隐名投资者的合法权益，使得隐名投资者能够名正言顺的按照自己的真实意愿去投资。

　　目前，我国社会对于信托制度的需求与日俱增，2011年我国《信托法》颁布实行后，信托业有很大的发展，并且其发展空间很大。虽然目前我国还没有股权信托的法律法规，但我国《信托法》为股权信托制度的构建提供了广阔的平台。

　　给委托人提供了足够的施展空间，同时委托协议的签订者经过协商可以在委托协议中按照双方的不同需求加入一些特别条款。（比如关于委托及受，人的权利和义务的限制性约定），为委托人和受托人在处理信托财产时，提供更加明确的依据。所以在现有的法律框架内构建股权信托制度能够为隐名股东的投资行为提供法律基础。隐名股东可以将自己的财产交给信托的受托人，从而转变为信托财产。

　　而受托人以自己的名义为隐名股东的利益，将该财产进行投资，从而获得股权。

　　隐名投资人通过股权信托方式将财产投资于公司，可以在信托协议中明确加入其特殊的信托需求，比如约定信托财产的用途、对信托财产的管理、处分方式等。

　　同时也可以约定委托人对信托财产某些权利的保留，受托人行使股权要受保留条款的约束，用权利保留或者权利行使限制的方式实现委托人的投资目的。若股权信托制度构建成功，隐名股东完全可以选择股权信托方式向公司投资，而不必选择风险巨大的隐名出资的方式。

　　隐名股东投资目的多种多样，有些隐名股东只想通过隐名投资进行收益，也有隐名股东想通过隐名投资获得公司的管理和控制权，更有既想获取投资收益又想获得公司的管理权的隐名股东。所以在股权信托制度的设计上可以根据隐名投资人的不同的需求，设计出不同的股权信托关系。例如对于完全隐名出资的投资人，可以与受托人签订股权投资信托协议，只要隐名出资人将自己的资产交给受托人即可，受托人应该按信托协议约定的方式将信托资金进行投资，虽然股权登记在受托人的名下，但受托人要对信托财产尽谨慎、勤勉的信托责任，使信托财产不断增值，最终委托人完全可以基于信托目的获得投资收益。对于不完全隐名出资的隐名股东，可以签订管理型股权信托协议，通过在信托协议中约定信托股权部分权利保留或约定受托人有限的行使股权的方式对投资公司进行有效的管理。但是，如果不完全隐名出资的隐名股东信托的目的是规避法律或者政策，则不被该制度所保护，因为任何制度的构建都不会支持违法行为的存在。

　　（四）充分发挥律师在股权认定中的积极作用

　　要充分发挥律师在股权认定中的积极作用应做到如下几点：首先，应充分认识到律师参与股权认定的重要性。主要表现在律师具有法律知识和专业技能，能够为公司或者隐名股东提供专业的法律服务。包括在股权认定中合法有效的规避法律风险，保证公司的规范化设立和运作。其次，在隐名股东与显名股东进行相关约定时应聘请律师提供专业的法律意见，规避隐名出资带来不必要的法律风险。再次，不仅律师事务所要加强与企业的联系和沟通，律师也应该主动加强与企业联系，根据企业的需要和自身的专长，为企业提供法律服务。