国际公约及有关国家和地区立法经验的借鉴

　　三、国际公约及有关国家和地区立法经验的借鉴

　　在历史上，商标权和商号权早就有专门的制度来进行监管和保护，国 1示知识产权保护制度己逾百年。保护知识产权在全球经济一体化的大潮之下，也越来越受重视。商号在不少国际公约中也归之为知识产权并受到保护。如《保护工业产权巴黎公约》、《世界知识产权组织公约》、《与贸易有关的知识产权协议》等。具体而言，不同国家、地区制定不同的解决商标权与商号权的权利冲突的规定。诸多相关问题都在这些规定中涉及，例如在先权利的适用范围，构成条件，商号与商标具有何种法律地位、哪些法律适用于解决商标商号权冲突等。通过比较研究方法，我们可以取长补短，结合我国国情，寻求方法以达到更好地解决我国商标权与商号权冲突的目的。没有调查就没有发言权，笔者调查了美国、英国、加拿大等西方发达国家，同时也对我国的台湾等一些国际公约中的具有冲突性法律的国家进行考察。通过研究可以看出当前国际上解决二者冲突的法律主要是包括两大类型：一种是注重防范，事先明确的类型。首先在法律上规定商标权和商号权不可相冲突，法律明确规定两项权利不得冲突，并划定先权利的范围；二是事后补救，未作出明确规定的类型。在先权的不适用时，反不正当竞争机制则被引入以解决争端。不过，这种类型并没有明确的指出调和矛盾的办法。以下，本文将具体阐述这两种不同的类型。

　　（一）通过在先权保护进行事先防范

　　在事先防范的基础上规定了商标权不得与在先权发冲突的方式已为多个国家采用，其目的是为了区分商标权与其他权益。其中有这样一项规定，如果商标权己经取得，那么商标持有人就可以依法对抗侵权行为，但是如果是先利权人的要求，这项专用权即为无效的。另一种情形为，某个商标取得的商标权依照相关规定其效力范围是地区性的，并非全国通用，那么此时，假如其他地区有人申请使用这个商标，其商标权也是得到认可的。当在先权人的所有人提出了异议，无效申请等程序，可以阻止在后权人的商标注册申请。再有就是如果一商标己经注册了，虽然与在先权有冲突，然而也允许出现二者合法的并存的现象。可见关于在先权的条件和范围上，各国的法律与规定也是不一样。

　　1.国际公约中关于保护在先权利的有关规定

　　《巴黎公约》第六条之五中规定：“除下列情况外，对此类所指的商标不可以拒绝注册或者使之无效（1）具有侵犯被请求给予保护的国家中第三人既得权的性质的商标……”《巴黎公约》虽未阐明在先权的概念和范围，但己涉及驰名商标保护、以及在先权利原则在商标注册的适用情况，具体可见《巴黎公约》第六条之二、之七。

　　《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第十六条规定：“注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标识相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同标记用于相同商品或服务，即应推定己有混淆之虞。上述权利不得损害任何己有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。”此外，该法也未阐明在先权概念和其适用范围，但其第二十二条和第二十三条也有涉及在先权的规定。

　　WIPO组织《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第六条（一）中规定：“下列商标不能进行有效的注册……（3）与第三者在该国已经使用的商号相似，以致容易对公众引起误解的商标，而且申请人知道或者不可能不知道这种使用情况的；（4）全部或部分模仿、翻译、抄袭第三者所有的己在该国为大家所知的商标或商号的复制物，而容易对公众引起误解的商标……”.第四十八条[商号的保护]……（二）规定：“尤其是，第三章在后来使用该商号，不论是作为商号使用，还是作为商标、服务商标或集体商标使用，并且类似商号或商标的这种使用可能使公众误解，即视为非法。”可见，《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为法》中明确规定，商标权与商号权冲突中，坚持保护在先权利的原则。

　　2.主要欧洲国家关于保护在先权利的有关规定

　　通过比较，可以看出欧洲国家如英国、法国、德国等都有很详尽的保护商号权的规定。这些国家的相关法律法规，针对商号权，建立了在先权保护机制，并且限定了在先权的条件、范围。

　　《欧洲共同体商标条例》（1993年）第八条之（4）款规定，同一标在不同地区的商业活动中使用的商标所有人，可以对在后权的商标提出质疑，来阻止注册申请。《英国商标法》（1994年）间接界定这种方式，其中的第五条有着这类界定的详，说明。第5条第（4）项规定了其它在先权：“禁止申请商标在英国使用的保护未注册商标或其它标记的任何法规（尤其是冒充法）所涉及的权利，以及着作权、设计权或注册设计而获得的权利等其它在先权利。” 由此可见，在后申请商标能否被在先的名称或者字号，阻止注册主要取决于相关法律规定，是否赋予其“禁止申请商标在英国使用”的权利。根据其第711-4条，侵犯在先权利的标记不得作为商标，在先权范围尤其包括：在先注册商标或驰名商标；公司名称或企业名称；全国范围内知名的厂商名称或标牌；受保护的原1肖像权；地方行政单位的名称、形象或声誉。[24]其中“公司名称或企业名称全国范围内知名的厂商名称或标牌”商号权被列入在先权之列，这与我国未在法律上明确定义与界定在先权，有着较大区别。

　　德国的《商标和其它标志保护法（商标法）》对在先权适用范围的界定。与法国较为相似。该法第6条规定对在先权包括：在先商标权；在先商业标志（公司标志和作品标题）；商标注册人以外的其它人，在注册商标的在先权日之前，己经获得的名称权、肖像权、着作权、植物品种名称、地理来源标志、其它工业产权等。[25]同时，该法第十二条规定：商标注册人以外的其他人在注册商标的在先权日之前，获得商标权或者商业标志权，并且该权利人有权禁止在德国领土范围内使用该注册商标的。[26]可见，德国相关法中，商标权的在先权同样被商号权阻止。

　　3.美国关于保彳户在先权利的有关规定

　　美国大家都知道是个法律比较完善的国度，在商标权和商号权的法律上做了很详细的规定，将商号权作为商标权的邻接权的国家。美国相关法律法规规定，商号权和商标权二者的拥有平等的法律地位。并且二者互为在先权，在后的对方权利则被排斥。《美国联邦商标法》规定，申请商标与己注册商标相同或相似、或与在先由他人在美国使用、并且尚未放弃的商标或商号名称相同或相似，以致其使用在申请人指定的有关商品上时易于造成混靖或误认或欺骗的，其不得在注册簿上获得注册。所有人都可以在异议环节上对后商标注班申请提出反对，并且可以在美国专利和商标局的总注册簿注册的商标和标记在官方公报后三十日内提出异议通知。一旦商标或服务标记在总注册簿注册后，认为该注册对他或将对他造成损害的任何人均可提出撤销该注册的请求。商标复审与申诉委员会经审查可撤销该商标或服务标记。[27]同样“混淆”标准也用于在先权的条件限制。

　　（二）通过反不正当竞争进行事后补救

　　1.日本反不正当竞争法的规定

　　日本解决商标权与商号权的法律法规是融不正当竞争法规范与商法规范于一身，这是其最明显的特点之一。[28]

　　根据日本商法的相关条例，将从事商业主体的行为称之为商号。依照《日本商法典》规定，不允许同一区域同类营业注册相同的两个商号。此外，《日本防止不正当竞争法》也对商号有所规定，在规定中指出，某一广为人知的商号己成为公众识别某一企业的标识，则不允许他人再登记此商标为商号，一旦损害该商号所有人的利益，将依据反不正当竞争法追究责任。虽然在日本此规定遭到过于严苟的质疑，但仍然为最高法院所确认。

　　不过假如该商号不是众所周知的知名企业名称，他人则可将其注册为商标，没有相关法律条文限制此种行为。如果此后，出现公司正在使用的商号雷同于过去公司的商号，那么也可以使用这一规则来进行判定；不过必须注意的是，后来公司所使用的商号在一定意义上并不被大众所承认，而且未使原告的盈利遭受实质损失，则很可能出现法院采取拒绝发布相关禁止令的现象。综上所述，追溯《日本商法典》关于商号的基础性规章制度的相关条例上，可以清晰的了解到较为详细的侵权救济条例，这些规定的实现与执行都离不开《日本商业登记法》的相关政策。并且我们还要清楚，涉及商号保护的问题在《曰本防止不正当竞争法》里比比皆是，借鉴这些条例很有实际意义。[29]

　　2.加拿大反不正当竞争法的规定

　　加拿人的《商标和反不正当竞争法》，对商标法的调整对象，即商号以及商标这两者的关系都有文字加以规范；举例来说，在对“混淆” 一词进行定义时，明文规定是将其“当成是商号或者商标在担任形容词作用时的界定”这便是“混淆”最为基础的解说，此外，相关规定还对商号与商标造成混淆的相关时间做了调控；这种调控有一个优势，即在解说“商标”的同时也囊括了 “商号” 一词的界定，除了以上所说，其他设计知识产权以及人身权的各类相关名词还未有清晰的界定。

　　不同的调整方法用于不同类型的权利分配关系，以加拿大和美国来说，两者在法律适用上大相径庭。加拿大习惯根据国际上的反不当竞争相关条例来扞卫商号权以及商标权等权利，即我们所说的“在先权”,对此，我们必须把容易造成混滑的商号以及商标在因为不正当竞争而导致相关禁令的现象进行调整以及整合。同时将以不正当竞争的相关视角用来定义某些被列为禁用标记的项目，举例来说“要引起公众的注意不得采取混淆视听的方式”或者是“用某些标记表达相关的植物类型。”

　　3.我国台湾地区公平交易法的规定

　　台湾的《公平交易法》（第20条）：“对营业场所能够提供的服务或者商品都有相关规定”,具体在于：一、禁止有类似营业场所或者消费者所认同的有关他人商品的包装、公司名称、商品容器、外观以及姓名等能够代表他人手中商品的特性，因为这样可以避免混淆他人商品，使用相关的未经许可注册的驰名商标，特别是国外着名商标，此外，还有一些特殊现象，如运送、输出和输出或者是贩卖该商品通用之名。根据该前项的相关规定，下文所说的行为不能适用于此条款：第一、以大众的使用手段来冠以商品自身所具备的通俗名称，亦或是在市场交易上有关同类产品所具有的表面特征，其中包括输出、输入、贩卖、运送此商品相关的名称或者特征。第二、在使用方法上，应以市场交易上相似的服务或者营业类型所惯用的大众名称。第三、善意使用自己姓名之行为，或贩卖、运送、使用该姓名之商品者。第四、根据前文所罗列出来的有关第一或者第二条信息的特征，在为有关营业类型以及消费者中所能接受的认知范围内，善意被定义为相同或者相似，也可以根据其表面特征来使用并定义其善意的行为特征。[31]

　　我们还可以看到国外和中国台湾地区解决商标权、商号权的冲突，往往都从反不正当竞争入手。如加拿大、日本和台湾等国家与地区皆如此。日本《防止不正当竞争法》和台湾《公平交易法》具有共通性，准确来说，在定义不正当竞争上时，都采用了混淆原则。不过从台湾《公平交易法》来看，还是有所区别的。它的条件是“致与他人商品或服务混淆”,并未强调其行为误导消费者混淆。当该行为准则能够让大众认可以及接受相关服务或者商品，使之不会形成误信或者误用等效果即可，除此之外，台湾《公平交易法》中对具有知名度的商品或者服务被侵犯设置了相关的明文规定，即应该被“相关单位或者消费者所认知和接受。”