商标与商号概述

　　引言

　　在市场经济发展状态下，随着商品流通性的增强，企业的商标与商号的作用，日益突显。它们是标示辨识琳璃满目、种类复杂的产品或服务来源的方式与手段。商标和商号企业所有者的无形资产与财富。但是在我国，对商标与商号的管理有着较大的区别，二者的管理机构、管理方式各不相同，对二者的管理存在一定疏漏。如此一来，给某些投机分子钻了空子。这些不法分子，通过非法手段损害商标、商号所有者的权益，故意混靖服务与产品来源，以图获得不正当利益。笔者通过对商标权和商号权的基本概念进行分析，并研究了知识产权权利冲突的相关理论，了解到正是多方面、多层次原因导致商标权和商号权冲突，进而导致二者间的权利冲突，我国相关立法的漏洞与缺陷正是最重要的原因。文章通过考察国内外相关立经验，并比较其优长与不足，点明我国相关立法存在的问题，以期为我国完善相关立法提出合理化建议。

　　一、商标权与商号权概述

　　（一）商标与商标权的概念

　　1.商标的概念

　　许多国家在商标法中对商标的构成做出规定。1946年美国出台的《联邦商标法》中第45条规定了商标的相关内容，它指出“商标，包括由制造者或商人采用的任何文字、名称、符号、图案或其任何组合形式，用以识别其商品或独特产品并与他人制造或销售的商品相区别，以及用来表示商品的来源，而不论该来源地是否为人所知。”《商标法》中指出“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”这两种定义虽然表述不同，但是有共同的地方，就是都指出商标是一种符号或标记，主要有识别不同的商品或服务来源的功能。因此，给商标下这样的定义：“商标是由文字、图形、数字、颜色等要素或者其组合构成的，由商品的生产经营者或服务的提供者使用于其商品或提供的服务上的标志，用与与其他同类商品或服务来源相区别。” [1]

　　2.商标权的概念

　　何谓商标权？商标权即受法律保护的商标所有者基于商标而获得的权利。一种观点认为商标权是知识产权的一种，“一个人只要注册了商标，法律就赋予了他支配该商标的权利” [2]而另一种观点则认为“在中国商标权实际上是指注册商标专用权” [3]商标权与注册商标二者关系，在这些观点中被认为是彼此互相联系的。不过也存在特例，未注册的驰名商标在相同或类似商品上是可以阻止他人对于一些未注册的驰名商标在同种商品上注册和使用，所以商标权不仅为注册商标所独有，未注册商标也可以产生商标权。

　　由此可见，公众是否会受商品和符号之间的特定联系而影响其对商品的认知判断，这正是商标权产生的基础。商标权的产生并非以是否进行商标注册作为其必要条件。商标权实际上是指注册商标所有人两个方面的权利，一是商标所有人享有已注班的商标的专有权。一是在特定的条件下，未注册商标所有人享有未注册商标的权利。

　　（二）商号与商号权的概念

　　1.商号的概念

　　国内学界对于商号的定义存在较大的分歧。关于商号的概念，目前有两种观点：一种观点认为商号的概念和企业名称一样，都是经营商业的名称。吴汉东先生认为商号是在进行从事工商业经营时，起到标示自身的作用，并区别于其它企业的标志。商号是形式多样的经营组织与公司的名称，各种所有制企业的名称。[4]还有一种观点与吴汉东先生的观点相对，他们认为，企业名称包括了商号在内。因为根据《企业名称登记管理规定》第7条的规定，企业名称是依次由字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式组织而成的。例如在“重庆桐君阁股份有限公司”这一企业名称中，“重庆”是地域名称，“桐君阁”是商号，“股份有限公司”是组织形式。而商号却不包括其中的行政区划、行业或经营特点和组织形式。笔者赞成第一种观点，因为在企业名称中，商号是最能体现独特性的，可以由所有者自主设定的内容。因此，可认为企业名称等同于商号，也就是说它是商事经营管理者在从事商事活动中用来标示自己身份的名称。对识别经营者的身份进行识别是商号的主要功能。商号作为企业名称中的核心部分，可让公众识别经营者的身份，可以直接将特定经营者与其他经营者分开。例如人们见到“阿迪达斯”,就能将其与同样着名的“耐克”区别开。然而，对于知名度不高，行业和地区不同的企业，必须以企业名称作为准确识经营者的判断标识。作为企业名称核心构成的商号是无法作为识别经营者的标识的。从企业名称来看，那些对企业名称而言并无深意的，却构成名称的内容的固定的公用词汇如：地域、行业、组织形式等，却实际上规定了受保护的商号的地域与行业范围。商号权也正是基于此而产生的。例如，深圳宏天科技有限公司和广州宏天贸易有限公司，虽然“宏天”是这两个企业名称的核心，但各自有着不同的受保护范围。由此可见，企业名的核心构成，虽能展现出企业名称的个性与独特性，显着性，但企业名称是由于名称中的其他部分而得到保护的。因而，商标权与商号权二者最主要的冲突是商标相同或类似于企业名称中的核心构成，不过并不是说商号等同于企业名称的核心构成。二者的权利冲突，不仅取决于形似的文字，行业是否相似也是考虑的因素。企业名称才能让人准确识别企业经营者的身份。就此而言，商号不仅企业名称的核心部分，还是能使人确定企业经营者的企业名称。

　　2.商号权的概念和性质

　　国内学界对商号权的定义是“商号权是指商号的经营主体依法享有其设定权、使用权、转让权等专有权利。” [5]然而，法学界关于商号权的法律性质的认识与归纳有多种不同观点。简而言之有以下几种：

　　一是人身权说。此说认为，商号权是属于姓名权，其属于人格权范畴，商号权就性质而言与自然人的姓名权相似，其本质为公民姓名权在商人领域的延伸。商号权具有区别性的身份标识，因此具有人身权的专属象征意义，故人身权说认为商号权是商号主体所享有的人身权。部分学者认为商号权具有的无体财产属性不具有代表性，是它所具有的附属性质，并非其本质属性。[7]

　　二是财产权说。财产权说认为商号权是财产权的一种，认为商号非营业主体人格，不属于人格权，而是财产权。[8]一方面，商业活动中，商号是商品来源、商誉的表征，其商业价值很高，能带来经济利益；另一方面，商号能够转让和继承，发生转让使，转让者也能获得经济利益。由此看见，商号并不是姓名权在商人领域的延伸，而是具备了财产权的特征，因此认为商号权属于财产权的范畴。

　　三是人身权与财产权二者兼具说。二者兼具说的观点是：商号权具有双重属性，既可纳入人身权，又属于财产权的范畴。[9]其理由有二： 一是商号权具有姓名排他性，能够作为独特的身份标识专用，可属人身权；二是商号权具有财产权的一般特征，可以用来继承和转让，也属财产权。[16]具体来说，如果商号权没有人身权特点，就不能充分体现商事主体的人格。此外，设定商号，企业商誉与之有密切联系，因此具有经济价值。就此而言，商号权具备双重属性，既是人身权，又是财产权。

　　第四是知识产权说。此观点认为由于商号权拥有在注册地域范围内的排他性和独占性，客观而言，其具有人格权与财产权的一般属性，同时又和知识产权的属性要求相符，所以，从权利性质来看，商号权也属于知识产权。

　　权利的法律特征决定了权利的性质。从这个角度来看，商号权体现出的法律特征吻合于知识产权的法律特征，因此笔者认为商号权应就性质而言，属于知识产权。主要理由为：知识产权是一种无形的财产权。同时商号权也一种无形资产与财富，它凝聚了商号所有人的智慧，是商号所有人，耗费精力付出代价创造出来的，具有商事主体的经营特点和文化理念，后期随着产品和服务的不断投入，商号的价值也会不断上升。因此可以称为智慧成果，属于无形财产。同时他也是财产权与人身权的结合，商号代表的并不只是一个简单个体，同时也是企业的市场形象和商业信誉，良好的信誉和服务能够使得其价值因素不断上升。众多中华老字号，如“狗不理”、“六必居”等就是在长期经营过程中积累了很好的商誉，因此商号具有了极高的商业价值。知识产权具有排他性和地域性。商号权还具有不可侵犯性，经登记商号，其在当地范围内，具有专用性，禁止其他企业的商号与之近似或相同。

　　综合研究商号权的特征，根据其具有知识产权的特性，如无形性和排他性等，因此，应将商号权的属性归于知识产权范畴，因此受到知识产权法的保护。

　　（三）商标与商号的联系和区别

　　1.商标与商号的联系

　　商标与商号二者关系密切。它们同为商业活动中，商业主体使用的重要商业标记，二者关系如下：

　　二者作为商业标识关系密切，都起到标示和识别的作用。两者都是一种商业标1和商号在长期使用的过程中，彼此的关系是相辅相成，互相配合，相得益彰。国内外许多声名远扬的企业，他们的商号与商标具有一致性，如“可口可乐”、“海尔”等，既起到识别企业商品服务来源的作用，又是企业的标识。

　　二者的构成要素彼此交叉又有所区别。其交叉之处主要是构成要素中的汉字。就商标而言，它可由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。

　　其中的文字不仅指汉字，其它诸如数字、拼音、外国文字、少数民族文字等也可以纳入其中。比较而言，中国文字则是商号的唯一构成。商号不可使用图形、数字、拼音字母、少数民族文字、外国文字等。由此可见，汉字是商标和商号的交叉部分。由于汉字是有限的，往往会有相同的汉字出现于商标与商号中之中。

　　二者的相同与相似还表现为，二者皆承载着商誉，具有商业价值，都是企业的无形资产与财富。

　　2.商标与商号的区别

　　商标与商号虽彼此关联，关系密切，相辅相成，然而其功能、权利却又有所不同。

　　就我国而言，二者的不同主要表现如下：

　　二者识别不同对象。识别是二者的重要功能，然而却针对不同对象。商标主要识别经营者是所提供的商品与服务。商号是识别经营者的主体身份，即区分将特定的经营者，将其和其它经营者相区别。一言蔽之，就对象而言，商品或服务的来源是商标识别的主要对象；经营主体商号识别的主要对象。商业活动中，公众也可以商号识别经营者，进而识别商品与服务来源。反之，从商标识别商品与服务来源后，也可进而识别经营者。

　　然而并不是直接的识别，一旦经营者经营多个商品品种此种识别就很难使用。-种情况是，同一个经营者，采用不同商标标示同一类型商品，那么要以商号来识别商品和服务来源则不容易。比如“夏士莲”、“力士”、“多芬”等洗浴品牌，皆出于联合利华公司，人们很难看到“联合利华”就能辨认出识别诸多不同的洗浴产品。另一种情况是同类商品由不同生产经营者生产，他们都采用同一商标，此时也很难词商标去判断识别经营者的身份。比如，“青岛啤酒股份有限公司”的青岛啤酒，就由分属全国各地的众多生产商，共同生产。因此，从商标“青岛啤酒”并不能判断生产经营者身份。可见，就识别对象而言，商标与商号并不相同。

　　二者主管部门和权利获得认可方式不同。我国的商标注册方式是统一注册，由商标局主管，注册的方式有两种，一种是通过注册取得，这是主要方式，一种是通过使用取得，在一定条件下，未注册的商标其商标权也被认可。商号权的获得方式，目前在国内只有一种，即必须登记注册才能获取，未登记注册的商号无效，也不存在商号权获得认可。商号的颁发和商标不一样，它不是通过商标局进行统一的注册颁发和管理的，它是由国家与地方的各级工商行政管理局分级管理的。

　　二者权利的效力范围不同。商标权是基于商标产生的，具有法定时效性，全国范围内皆认可。使用未注册商标也是允许的。但国家不认可未注册的商号，因商号是企业名号的代表，它与企业同在。注册商号主要是以《企业登记管理规定》为依据，只有注册成功的商号才能获得认可，可在全国范围内使用。综上所述，商号权与商标权的区别是很大的。从客体上来说，商号权是用于区别经营者身份，商标权是区别商品或服务来源。

　　二者的效力也是不同的，商号权的效力在所登记的辖区，商标权的效力在全国。商号具有唯一性，一个企业只能有一个商号，其相应商号权受到保护，但是却可以同时注册多商标，拥有多个相应的商标权。不过，二者的联系性也不容忽略，其性质皆属于知识产权性质，都是在使用汉字的基础上而产生的。商标与商号之间也有着存在与转化的关系，符合商标法规定的商号经批准是可以作为商标注册，同样注册过的商标也可以在有关部门登记之后作为自己的商号。恰恰是由于商标权和商号权的异同与联系，导致二者发生权利冲突。