规制民事虚假诉讼立法建议

　　四、规制民事虚假诉讼立法建议

　　（一）规制民事虚假诉讼的基本思路

　　民事虚假诉讼作为一终新型的行为方式，理论界和实务界目前对其如何进行法律规制均有较大争议，有无罪说、敲诈勒索罪说和手段行为构成相应犯罪说及诈骗罪说四种。主流观点是以下两种：

　　第一种观点：依据我国通行的犯罪构成理论，诉讼欺诈比较符合诈骗犯罪的构成要件。即行为人主观上有诈骗他人财物的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相、骗取他人财物的行为，最终的结果亦侵犯了他人的财产权利。从而诉讼欺诈可作为诈骗罪的一种特殊形式进行定罪量刑。因为诉讼欺诈具有诈骗罪最突出的特点“骗”,行为人的欺诈行为与被害人的财物损害间有着刑法上的因果关系，故应认定为诈骗罪。

　　第二种观点：诉讼欺诈侵害的主要为人民法院的正常审判活动，可由人民法院按照民事诉讼法的规定来处理。同时，依据罪刑法定原则不适用类推。对于诉讼欺诈，刑法无明文规定，最高法院又没有相关的司法解释，故不宜认定为诈骗罪。18笔者认为，要有效防范、打击虚假诉讼，建立一个有效应对虚假诉讼的法律体系，只有审判与执行相结合，完善相关的民事诉讼法律，并充分应用现有的刑事法律，同时在日后的立法中设立虚假诉讼的相关罪名，还要司法机关的协调配合，才能减少虚假诉讼行为的发生。19目前，我国《侵权责任法》尚未将虚假诉讼视为一种独立的侵权行为立法，笔者认为应当将虚假诉讼界定为一种独立的侵权行为，明确行为人应负的法律责任，并确立虚假诉讼民事损害赔偿制度。虽然虚假诉讼大多发生在民事诉讼领域，但其危害性相较于刑事诉讼中一些妨害司法的犯罪行为有过之而无不及，故有进行刑事制裁的必要性。目前，可以采用刑法修正案的方式，确定对于虚假诉讼行为的惩罚措施及量刑幅度。方式有两种：一、扩大《刑法》第307条涵盖范围，在现有规定基础上增设一款作为第3款，也将当事人纳入该罪处罚的主体范围；二、在现有刑法中，单独设立独立罪名对虚假诉讼予以惩处。虚假诉讼侵害的客体复杂，危害程度较之诈骗罪更甚，单独设立罪名符合罪刑相适应原则。该罪罪名可定为虚假诉讼罪，类罪上可定性为妨害司法罪。再者，对虚假诉讼行为进行单独定罪，能使公众对该行为可能产生的法律后果有较强预见性，司法机关亦能准确地应用已有法律规范对该行为评判，避免适用法律的任意性。

　　1、完善规制虚假诉讼问题的立法

　　虚假诉讼具有严重的社会危害性，其他规制手段很难对其起到明显效果，所以应当进行刑事归责。但根据罪行法定得原则，法无明文不为罪，这也造成了司法实践中对虚假诉讼行为较难追责的局面，导致司法尴尬。所以，有必要增设虚假诉讼罪的罪名来专门打击虚假诉讼。笔者认为，该罪的犯罪构成应为：其犯罪主体为一般主体，单位和个人都可以构成；犯罪客体应为国家司法机关正常的审判活动及他人的合法权益；客观方面表现为当事人双方恶意串通、伪造证据、虚构法律关系或者事实进行诉讼活动，破坏人民法院的正常审判活动；_方面是直接故意。

　　2、赋予人民法院对于民事虚假诉讼行为人的民事处罚权

　　对于确定为进行了虚假民事诉讼行为的行为人，赋予人民法院一定权限的民事处罚权。虽然我国新《民事诉讼法》第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但该规定过于笼统，不够具体，而虚假诉讼案件行为人的手段及方式又多种多样，导致法院在针对个案如何适用时仍无所适从。

　　3、建立政法部门防范、打击虚假诉讼的联动机制

　　为有效打击虚假诉讼，公检法应加强沟通协调，建立联动机制，并建立和健全相关的规章以及制度。人民法院在进行民事诉讼的过程中，如果发现某些案件存在虚假诉讼的嫌疑，应将相关证据予以保存，并及时向公安机关通知立案侦查，同时配合公安机关的调查和取证。公安机关应就该类虚假诉讼案件设立专门的人员和部门，并在接到人民法院的通知后，即刻派人介入侦查。人民法院在公安机关立案侦查后，应先中止对该案的审理，待相关事实查证属实后再继续审理，或者另做处理。公安机关经初查，发现确属虚假诉讼案件时，应通知检察机关。因该类案件取证难，检察机关可提前介入，引导侦查取证。在检察机关依法对犯罪嫌疑人批捕后，人民法院应终止审理该案并作出驳回起诉的裁定。然后，公安机关继续固定证据，等补充侦查完毕依法提请检察机关起诉。检察机关应对该类案件从快起诉，人民法院则应从快判决。

　　与此同时，人民法院要和司法行政管理部门、当地仲裁机构、人民调解机构、公证机构加强合作与沟通，加强当事人利用调解和公证文书进行虚假诉讼的防范。若在诉讼过程中虚假诉讼的行为人存在涉嫌妨害作证、毁灭证据或伪造证据等情形，应将案件及时移交给公安机关，以依法追究行为人的刑事责任。对于帮助行为人提出虚假诉讼或为虚假诉讼提供其它帮助的律师和律师所，应向司法行政部门及时送达建议函，建议吊销该律师或律师事务所的营业执照或执业证书。

　　（二）关于法院应对民事虚假诉讼的几点司法建议

　　1、庭审阶段要做好审理的把关工作

　　查处虚假民事诉讼最为重要的一个阶段是庭审阶段，有些案件的虚假性在立案的阶段中并没有办法发现，但是在审理过程中，尤其是在庭审过程中，只要细心审查，还是可以发现珠丝马迹的。无论是举证质证还是进行调解，在庭审过程中，办案法官都应当以查清事实为目的。查处虚假诉讼可以从当事人各方之间的身份关系、所提交的证据是否合理、当事人在庭审中的表现、证据和案件之间是否有紧密衔接的逻辑关系等方面入手。具体说来，主审法官有以下几点方式可以运用：（1）不随意缺席判决，要求当事人出庭参加诉讼，接受法庭调查；（2）要求当事人提供原始证据，并将该证据保存在卷，若以后该案进入再审方便对证据的真实性进行鉴定；（3）及时通报利害关系人，必要时追加为共同被告或是通知其参与诉讼；（4）充分利用法律赋予的调查取证权。如对涉及到夫妻共同债务的民事诉讼，不能仅凭一张借条便予以确认、支持诉请，还应该综合考虑债务产生的时间、地点、用途、原因、支付方式及支付凭据、债权人的经济能力等等。（5）在当事人有调解意愿时，应对当事人所达成的调解协议的合法性加强审查，在必要时可以让案件的知情人、利害关系人参与调解。法院不但要深刻认识到调解的独特优势和重要价值，即化解社会矛盾、促进社会和谐，也要时刻警惕虚假诉讼行为人借助调解方式达到其虚假的诉讼目的。人民法院要加强对调解协议的合法性审查，尤其是对在立案时当事人就已达成的调解协议进行审查，并密切关注在调解过程中当事人的表现，若调解事项有可能涉及他人的利益，则必须依法查明事实、分清是非，并以此为基础制作调解书。在法院认为必要时，还应要求当事人提供相关证明，证明其具有履行调解书的能力。对有可能是虚假诉讼的案件，或者是尚未查清案件事实、不能分清责任的案件，不得出具调解书或者作出撤诉裁定，并不得委托其他机构对案件协助调解。对当事人持调解协议要求法院下达民事调解书，或申请法院出具支付令的情形应对和解协议进行严格审查，审查该协议是否合法，是否损害国家、集体或第三人的合法权益。在认为必要时，可以通过举行听证会来査明案件事实，并可邀请人民调解员参加该听证会，充分听取其意见。

　　2、对可疑虚假诉讼应做好案卷的备案工作

　　在庭审中若发现有案件疑似为虚假诉讼，书记员一定要对当事人在庭审中的陈述详细进行记录，包括法庭调査环节、举证质证环节、互相发问环节、辩论阶段各方面的表现和内容。如果案件是处于调解过程，在调解笔录中不能仅仅单纯的记录调解结果，记录者应当将在调解过程中当事人各方的表现以及陈述也详细地记载到调解笔录中，以做到有据可查。

　　3、建立案外人通报制度通报虚假诉讼案件

　　在实践中，虚假诉讼得以识破常常是由于案外人参与诉讼和进行抗辩。办案法官在审理过程中如果发现案件有可能对案外人利益造成损害时，要及时向案外人通报该情况。若案外人认为其与案件处理结果有着利害关系或对诉讼标的享有独立请求权而依法申请参与诉讼或者另行起诉的，应依法准许。在法院认为必要时，应依法主动通知该利害关系人参与诉讼。法官在审理案件的过程中，如果发现国有、集体企业或者其他组织的法定代表人在诉讼中有明显不合理的承认或者让步，并有可能对国家、集体、他人利益造成侵害的，应及时向其主管部门通报有关情况，并进行调查，从而监督该法定代表人在诉讼中的行为。

　　4、充分尊重法官自由心证及自由裁量权的适用

　　自由心证为法官在庭审活动中发挥人的主观逻辑思维能力提供了最大可能。实行自由心证能有效地防止和抵御来自各方面的干扰，有利于较好实行法官独立判案。法官在对证据材料进行审查判断的过程中，实行自由心证也绝非一般意义上的随心所欲或者主观臆断，它是在一定主观与客观条件下相结合的产物。法官之自由心证，并非通常想象的随心所欲的自由，它要求法官在审查判断证据时，必须依照法律的规定，凭着法官的良心，运用法律逻辑推理和生活经验，独立自主地判断到庭证据的证明力有无和证明力大小，进而确认案件事实，并作出公正的裁决。因此可以说，法官之自由心证看似自由，实则是受着一定的约束和规范的。

　　同时，具体案件中法律问题与事实问题往往是不可分的，事实的发现过程常常同时又是法律的定性问题。而案件事实只是一种“法律真实”而非客观事实，案件事实的形成过程尽管有一套详尽的程序性规则的约束，并贯穿于复杂而又严密的逻辑推理之中，但无论是证据材料的发现与采信，还是案件“法律真实”的最终确认，实质上均是经由法官自由心证而成，于是法官断案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成分和因素，现代社会发展的多样性亦要求法官不能机械地适用法律，简单地成为法律执行的工具。因此，法官在办理具体案件时必须充分发挥主观能动性，从实际出发，做出更能符合个案公正的裁判。但法官自由裁量权的行使亦不是随心所欲地创造法律，而是应受制度和机制的规制，只有将法官自由裁量权的行使限制在合理的范围内，才能保证案件得以公正的审判，从而最大限度地维护社会的公平正义。

　　5、对申请再审和申诉制度进行完善，畅通利益受损人的救济途径

　　最高人民法院副院长江必新曾指出：“法院对于虚假诉讼很难发现。由于往往双方当事人在事前存在串通，所以主动揭发也很难。而真正受到损害的是没有进入审理程序中的利害关系人，该利害关系人可向法院提出异议或申请再审，从而监督审判权力的运行”.由此可见，允许因虚假诉讼利益受到损害的人对诉讼申请再审是发现、纠正和制裁虚假诉讼最为有效的措施。最高人民法院在《关于适用民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》中首次把案外人纳入了再审申请人的范围，明确规定了案外人对损害其利益并且无法另行起诉的判决、裁定以及调解书有权申请再审。人民法院对虚假诉讼利益受害者提起的申诉或再审申请，以及检察机关针对虚假诉讼提起的抗诉案件，应当及时立案、认真审理，如果发现确实存在错误的，应当再审。对于确属于虚假诉讼的案件应依法定程序，撤销已经生效的裁判文书，并作出纠正。