我国电子证据取证立法的完善构想(2)

　　以上五个阶段仅适用于非自诉的刑事类案件，不区分取证对象，是取证的总纲。计算机取证、手机取证以及网络取证在2、3、4这三个阶段有所不同，例如在固定证据阶段，计算机证据的固定优先考虑复制方式，并针对现场具体情况，决定是否强制关机、是否拆卸硬盘等；手机证据的固定无法进行数据校验，无法确保数据的完整性，大多情况下，只是简单的扣押，然后直接进入第四个阶段。

　　另外，这五个阶段应该体现出电子证据从始至终能够形成完整的取证链，从而保证其完整性、真实性与合法性，以免导致取证瑕疵，影响电子证据的证明力。如固定保全证据阶段，现场取证的需要当场密封电子证据所在的存储设备，并由侦查人员、持有人、见证人等签字，启封时也应由见证人等在场，其过程要进行拍照录像；远程取证的要求尽可能的记录远程服务器的地址、关键页面的截图等等。

　　对于非自诉刑事类案件的电子证据取证流程，需要立法加以尽可能的详尽具体规范，保证每个环节无瑕疵，尤其是从现场/远程的取证到鉴定意见转化环节的转换过程中，如何确保取证程序不脱节，证据转化无瑕疵，都是立法需要注意的事项。对于其他类型案件，本文不再探讨。

　　（四）细化取证方式的规定

　　取证方式方面的规定可以借鉴美国和欧盟的《网络犯罪公约》相关做法，以完善我国的取证措施和取证方法。例如在我国取证方式中增设“提交令”、“动态数据的实时获取”、“存储数据的快速保存”、“网络公证”等适用电子证据取证的特殊方式。这些特殊的取证方式应规定为传统取证方式的补充，在釆用这些特殊取证方式时，需要和我国的基本取证制度结合使用，同时也不意味着否定特殊方式的重要作用，在涉及电子证据取证的案件侦破中，这些特殊方式能够起到传统取证方式无法替代的关键功效。例如，“动态数据的实时获取”可以用于追踪嫌疑人网络通信的路径，进而定位嫌疑人作案的地理位置；与此同时，也应注意到，“动态数据的实时获取”会造成公民隐私权的侵犯，因此在规定这种取证方式时，应限定使用时应限于几项重大犯罪之内，严格使用的审批权限。具体来说，可以进行以下几个方面的规定：

　　1.侦查人员可以适用特殊的取证方式来获取电子证据，同时要有严格的审批程序和限制要求，保护国家公共利益和公民的合法权利。

　　2.侦查人员有权要求电子设备的持有人、管理人或单位负责人等提供电子设备合法必要的信息。网络服务商有提供保护电子征据的义务，在案件需要时，应协助侦查人员提取相关电子证据。无法扣押的电子证据，如单位的服务器、某超市的监控录像等，可以要求电子设备负责人在规定期限内禁止接触、复制，或者规定电子证据的负责人或所有人负有保护电子证据的义务，以确保电子证据的完整性与真实性。

　　3.当侦查人员有理由相信该涉案的电子证据存储于另一台存储设备/系统中时，同时该存储设备/系统可以合法访问或是公开的，侦查人员可以依法对另一台存储设备/系统进行取证。

　　4.当发现涉案电子证据时，侦查人员可以釆用的固定保全证据的方式有：（1）扣押整个电子设备或者存储介质，如扣押后影响其工作正常运行的，可以替换存储介质，如更换一块同容量、同型号的空白硬盘；（2）现场备份存储介质，如存储介质容量过大无法短期完成的，可以只备份其中需要的数据，但应校验这些数据，记录相关内容，由相关人员签字确认；（3）无法扣押、备份或者导出的，可以通过拍照、摄像、截图等方式加以固定，并做好相关记录，签字确认。

　　5.电子设备的见证人、持有人、单位负责人等相关知情人员，对釆取的特殊取证方式负有保密义务，泄密导致严重后果的，应承担相应的法律责任。

　　在取证方式的使用上，还应注意电子证据原件的认定规则。与传统证据对原件的认定规则不同，电子证据强调的是“信息性”,尤其是网络取证时代的开始，在不同系统中存在的电子证据均有可能是原件，如何认定给取证带来了很大难题。如前文所述，不同国家釆用的标准方法不同，美国的“扩大解释法”、加拿大的“置换原件法”、联合国的“功能等同法”等等。刘品新博士提出了 “拟制原件法”,认为“任何直接源于该电子数据的或其他可感知输出物，只要能够准确反映该记录的内容，均视为电子证据原件。”该说法类似于美国的“扩大解释法”,即扩大了电子证据原件范围，不论电子证据存储于何种系统或以何种方式输出，均可视为原件，这也符合电子证据的特性。

　　（五）完善对隐私权进行保护的规定

　　如何平衡犯罪打击与公民权利保护，尤其是公民隐私权的保护，契合法律宗旨，达到法律创设意图，是立法者们需要考虑的另一个重大课题。笔者认为可以从以下几个方面进行规定，从而减少或避免这种伤害发生：

　　首先，严格控制电子证据取证的启动方式。具体来说，一是严格启动电子取证的审查内容，包括审查侦查部门申请启动电子取证的对象范围、取证方案；二是规定启动电子取证的审查主体，在确保侦查部门的取证的中立性的同时，审查主体还应具备一定的专业素养和高度的职业道德；三是规定取证的期限。

　　其次，严格控制电子证据取证的运行过程。包括取证的过程应全程录像，注意收集关键的附属设施；控制电子证据的扣押与保管流程，保证从获取到出示证据过程中，电子证据能以被追溯；在取证期限截止后，禁止侦查人员继续进行电子取证。

　　再次，给予当事人以应有的知情权、请求权及救济途径。侦查部门应在取证前使当事人知晓相关情况，即使需要秘密进行的电子取证，也应在案件结束后告知当事人。当当事人认为自己的隐私权被侵犯时，应有权向相应机关请求保护，并在被侵害后能够救济自己的合法权利。

　　最后，应创设监督机制和惩罚机制，采取单位内部监督与诉讼过程监督相结合，行政、民事、刑事责任等多种惩罚机制配套实施。电子证据取证必须要应用到诉讼案件中去，而要想有效取得电子证据，不可避免的要釆用特殊的取证方式，但是这些取证方式存是一把“双面刃”,虽能高效的打击了新型犯罪，但也给公民的权利造成了伤害。相关法律的出台，需要在二者之间找到平衡点，完善取证规范，加大违法成本，将对公民权利的伤害降到最低。