我国电子证据取证的相关立法及存在的问题

　　三、我国电子证据取证的相关立法及存在的问题

　　我国在电子证据取证方面的各位阶法律规范中已有所规定，包括基本法律、司法解释、行政法规、部门规章以及地方法规，虽然现有的法律规范涉及到各位阶，但在整体上没有形成统一的立法体系，存在着各种问题。

　　（一）我国电子证据取证的立法现状

　　电子证据进入我国法律视野开始于1996年北京大学某学生顶替上学的侵权一案，当时我国刚刚入轨国际互联网2年。涉案的一封电子邮件作为案件的关键证据，让审理该案件的法官难以判断其真实性，其原因正是由于遇到了电子证据取证这种全新课题：呈现给法庭的是将电子邮件打印出来的复制件，该复制件无法体现证据的原始来源及形成过程，是否应该被釆纳、能否证明原告所诉事实等；如果该证据无法证明其真实性，则原告很可能面临败诉风险。虽然本案最终以双方当事人调解结案，但司法实践中，电子证据给我们带来的问题却是刚刚开始，越来越多的案件需要依靠电子证据来定案，例如陈卫华起诉成都一家商情报社侵权纠纷案，最终在法庭上不得不对电子证据进行现场取证；又如“搜狐网”涉嫌侵犯刘京着作权一案，阐释了“网络公证”这一电子证据取证方式的利弊；再如轰动全国的马加爵杀人案，正是通过对其电脑进行电子证据取证，最终确定其逃跑方向，为抓获马加爵起到了关键作用。

　　信息技术的迅猛发展，带动着电子证据取证在司法实践中的应用越来越多，涉及到的各行业领域也越来越广；与此同时，我国有关电子证据取证方面的法律规定严重滞后这一现状也更加凸显。虽然电子证据早早进入了我国法律视野之中，但近年来对电子证据的研究、争议大都集中在电子证据的法律定位问题上，形成了诸如“书证说”、“物证说”、“视听资料说”等多种关于电子证据应如何归类的学说，对于电子证据取证的研究文章却是寥寥无几。而在法律实务界，因缺乏法律具体规范支撑的电子证据取证，在各地司法机关发展迟缓，甚至在面临需要釆用电子证据取证的案件时，仍避而不用，继续沿用老的办案模式。因此，及早完善现有取证规范，应对电子证据取证新诉求，是法律实务界和学界的共同责任。

　　随着我国陆续推出的新《刑事诉讼法》和新《民事诉讼法》，持续了几年的关于电子证据如何归类的争议最终尘埃落定，电子证据具备了独立的法律证据地位，但是关于电子证据取证的研究却是刚刚开始，面临的诸多问题需要解决，如取证对象范围不确定、取证主体分工不合理、取证程序无具体规范及取证方式规定较为笼统等。我国目前尚无单行的证据法，有关电子证据取证的规定散见于各诉讼法、司法解释和其他法律法规等规范之中。除诉讼法外，与电子证据取证相关的法律法规有：属于基本法律的《合同法》、《电子签名法》、《道路交通安全法》中仅有个别条文涉及；其他的法律规范诸如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、公安部的《电子物证数据搜索检验技术规范》、检察系统采用的《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》、司法鉴定实验室釆用中国国家认证认可监督管理委员会的《司法鉴定/法庭科学机构能力认可准则在电子物证鉴定领域的应用说明》和国家标准委员会的《电子物证数据恢复检验规程》等。

　　因为在电子证据取证方面的应用需求更加广泛、深入，从司法解释、行政法规到部门规章、地方性法规渐渐开始出台一些新的解释、规范，其中地方性的法规主要见于北京、上海、广东、大连及海南等信息技术较为发达的地区。可以看出，一些发达地市因为信息技术发达，现有的法律法规已无法满足本地需求，需要结合本地实际出台新的规范，而其他内地城市电子证据取证的司法运用也在迅速发展之中。

　　纵观我国关于电子证据取证方面的立法，从高位阶的基本法律到位阶较低的行政法规、司法解释，再到地方性法规，各个层次均有涉及，但是总体上，这种多层次的立法结构松散，多是单个部门间，或是某个地市的某一方面的规定，且大都是对出现的某一现状推出的针对性规范，没有解决电子证据取证程序性或取证主体等方面的问题，更别说形成一个完整的体系了。

　　（二）我国电子证据取证立法中存在的问题

　　1.电子证据取证对象范围不确定

　　如前文所述，在电子证据趋增对象范围的界定上，域外国家各有不同，大致可以分为三种：一是广义的电子证据，如美国、英国、印度；二是狭义的电子证据，如欧盟、加拿大；三是不区分广义抑或狭义，只要能够证明案件真实情况，即可作为证据使用，如大陆法系的一些国家。我国各位阶的法律法规也各有所不同提及，现列举如下：

　　（1）《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”,该条承认了电子合同的概念，用以解决双方或多方当事人在网上订立合同的法律效力问题。电子合同是以网络为平台、以电子数据为内容达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。

　　（2）《电子签名法》第二条规定：“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”这条是对电子商务过程中涉及的数据电文、电子签名进行了较为详细的规定，与《合同法》互为补充。

　　（3）《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条规定：“对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，……”由最高法、最高检等五个部门联合颁布，其中第29条对电子证据取证对象范围使用了列举的形式加以界定。这与法释（2012〕21号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第93条的规定是一样的。

　　（4）公信安[2005]161号《计算机犯罪现场勘验与电子证据检査规则》第二条规定：“在本规则中，电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备。”将电子证据取证的范围扩大到其物理存储载体，这是由本法的范围限定于电子证据的现场勘验与检査所决定的。

　　（5）最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年7月8日联合印发的法[2002]139号《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中提到：走私犯罪侦查机关对于能够证明走私犯罪案件真实情况的电子邮件、电子合同、电子帐册、单位内部的电子信息资料等电子数据应当作为刑事证据予以收集、保全。

　　电子证据表现形式多样，采取不同的分类方法和标准，得到的结果各有不同。

　　从取证的角度来看，应以动态电子证据取证和静态电子证据取证加以分类，结合其他的分类标准进行再细化。静态的电子证据具有相对稳定性，是电子设备对电子证据进行处理、存储或输出的证据；动态的电子证据则具有实时性，主要指电子设备中的临时处理内容和网络实时数据，如内存中的数据、进程、网络音视频等。前文提到的狭义电子证据只包含静态电子证据，而广义的电子证据同时还包含动态的电子证据。

　　根据上文所列举的一些法律规范可知，我国对电子证据对象范围的界定大都是列举式规定，然后以“等”字作为先底，其立法意图应以广义的电子证据作为取证对象范围，但是通过列举的方式加以限定，显然无法列举出所有可能的电子证据类型，也无法应对电子证据发展的迅猛脚步；另一方面，列举式的规定也让法官在案件审理时无法完全依据法律条文加以认定是否属于电子证据，这是我国现在大多地区法官依据自身专业素质无法确定的。