我国电子证据取证的相关立法及存在的问题(2)

　　2.电子证据取证主体分工不合理

　　电子证据取证的高科技性，决定了在取证时，要求取证主体不仅要具备侦查专业素养，相应的计算机相关专业的知识，还需要有丰富的电子证据取证经验；否则，在取证时很难获取证据，甚至会破坏现场证据。我国新刑事诉讼法第101条规定：“在必要的时候，可以指派或聘请有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”这一条说明立法者也考虑到了电子取证的特殊性，对专业知识人才在侦查中起到的作用不容忽视，但是该条文在取证过程中仍存在着主体分工不细，无法真正应用到司法实践中的问题。

　　条文虽然规定了取证时以侦查人员为主、具有专门知识的人提供技术协助这一总体思路，但是电子证据取证并非两个专业的人员简单的“1+1”就能做到的。

　　电子证据取证的方式、程序和传统取证大相迥异，当要求侦查人员主持专门知识的人员协助取证时，由于专业领域的不同，对取证的认识也不同，经常出现“外行领导内行”的问题，非常容易造成漏取重要的电子证据。

　　司法实践中，侦查部门如指派本单位技术部门人员协助取证，需要提前做好案情介绍、取证目的等方面的沟通，以便技术人员做好取证工具等方面的准备，而侦查部门因案件保密需要，往往只是要求技术人员针对某个电子设备取出某种电子证据，往往容易忽略其他相关的重要信息；另一方面，现场的勘验对电子证据取证尤为重要，例如计算机正处于开机状态时，侦查人员简单的将电脑关机，则很可能造成动态电子证据的灭失，但是目前我国侦查人员大都缺乏多专业素质，致使在现场取证时必须有专门知识的人员参与，而非“必要时”,否则搜查扣押的证据将因程序不规范，无法转化成证据，这点将在取证程序中详细说明。《另外，如果侦查部门聘请专门知识的人员参与取证，如何界定专门知识人员的资质，如何保证案情不会泄密，如何与专门知识人员协助配合等，在我国的法律法规中均未加以详细规定，使侦查人员对电子证据取证受到严重的制约，增加了收集电子证据的难度。

　　现有法律对取证主体分工方面规定，牵涉到部门之间、乃至单位之间的协调配合问题，如法律将技侦权划给公安部门，渎职与贪污受贿案件的侦查在电子证据取证时需要检察院协调公安部门，对于公安部门来说，大大增加了公安部门技侦的工作压力，对检察院来说，也常常因为案件保密无法做到有效沟,进而影响到取证结果。又如检察院的侦查部门和技术部门分别负责侦查和电子证据取证，两个部门之间沟通的效果，很大的了影响双方的工作量，以笔者经历的一件普通案件来说，侦查部门决定取证前未与技术部门人员充分沟通，导致技术部门人员在对收集到的计算机进行数据分析时，无法从几十万个电子文件中准确定位与案件有关的电子证据，只能将可能的、达几万份的涉案电子证据统统交给侦查部门，增加了彼此的工作量，降低了工作效率。

　　3.电子证据取证流程缺乏统一规范

　　我国的电子证据取证流程大都釆用证据形式转化这一方式，即将电子证据转化为书证、视听资料或则鉴定意见，其中鉴定意见这种转化方式占据大多数，这就使得在取证流程上，划分成两个环节：证据获取、固定保全和证据分析、提交鉴定意见两个阶段，前者系电子证据取证的现场或远程搜查、勘察检验，后者系将获取的电子证据内容加以固定、分析与案件有关内容并形成鉴定意见的过程。

　　①近年来，公安部、国家实验室认可委以及国家标准委员会先后出台了一系列的取证流程标准规范，如公安部门釆用公安部的《电子物证数据搜索检验技术规范》、检察系统采用的《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》、司法鉴定实验室采用中国国家认证认可监督管理委员会的《司法鉴定/法庭科学机构能力认可准则在电子物证鉴定领域的应用说明》和国家标准委员会的《电子物证数据恢复检验规程》等，对电子证据取证涉及的种类进行较为细致的划分与流程规范，但是可以看出，这些规范适用范围不同，标准不一，没有形成统一的电子证据取证流程规范，也使得案件在审查起诉和审理阶段中无法依照。

　　例如，一起涉及电子证据取证的刑事案件，侦查阶段公安部门釆用《电子物证数据搜索检验技术规范》进行电子取证，鉴定机构参照《司法鉴定/法庭科学机构能力认可准则在电子物证鉴定领域的应用说明》得出鉴定意见，检察院审查起诉时是依照公安部的标准规范审查电子证据取证流程的合法性，还是依照《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》来审查？同样，到了法庭审理阶段，法官又该依照哪种规范来审查取证得到的证据是否具备可釆性？

　　4.电子证据取证方式的规定较为笼统

　　电子证据的特殊性，决定了其取证方式相较于传统证据取证难度更大，环节更加复杂，而现有法律对于电子证据取证方式的规定却较为笼统，大都是原则性、概括性的。如《人民检察院刑事诉讼规则》第238条规定了扣押犯罪嫌疑人电报、电子邮件应履行的手续和记录的内容，第239条规定了查封单位涉密电子设备、文件等物品时，应注意的一些问题。这些法律仅有极少部分是针对电子证据取证的方式进行了规定，大部分还是参照传统的取证方式、沿用传统的取证措施，显然无法满足实际需要。由于取证方式涉及取证方法和取证措施，其存在的问题分述如下。

　　证据类型的不同，其取证方法也各有不同。电子证据取证的取证方法在现有的法律规范中较为少见，且过于笼统，不能针对可能出现的各种电子证据加以详细规定。如国家标准委员会的GB/T 29360-2012《电子物证数据恢复检验规程》中规定了计算机证据取证的一些方法：保全备份、专用取证工具分析等，规程中关于分析电子证据，仅谈及“参考取证工具说明书”,但如何保全备份、备份的完整性标准如何判断、依照何种具体程序分析、对于非计算机证据如何获取电子证据等均没有规定。电子证据因信息技术手段的多样而变得复杂多变，有的电子证据可以直接在电脑中查看，有的电子证据则隐藏在图片、视频中，有的电子证据被加密，如果不知道密码，需要花费几年乃至几十年的时间才能破解查看其中的内容。

　　现有的电子证据取证措施有查封、搜查、扣押、监听、打印、复制、拍照、摄像等，但是这些传统的取证措施只能适用于简单的电子证据取证，对于隐蔽的、动态的电子证据则缺乏具体规定，也使得电子证据取证在转化为证据时面临着尴她境地，甚至在法庭上进行现场取证的无奈之举。

　　取证方法与取证措施的规范性，直接决定了取得证据的合法性、完整性与关联性，也是举证、认证、质证的前提，是电子取证的重要组成部分。没有法律依据的取证方式，不仅影响了电子证据是否可釆，也弱化了电子证据的证明力，这也是目前司法实践中，侦查人员对电子证据取证无法顺利开展应用的原因所在.

　　5.电子证据取证过程中公民权利弱化

　　隐私权是宪法赋予公民的一项基本权利，它保护了公民的个人私密信息不被他人非法的侵犯、获悉、搜集和公幵，公民对于他人能否介入自己私人生活、介入私人生活的程度、是否公开个人私密信息以及公开的范围大小和程度等方面享有决定权。然而，电子证据取证的特殊性，不可避免的与公民的隐私权等公民权利产生了冲突，公民的权利在电子证据取证过程中被弱化，公民无法保证自己的私人生活不被侵扰、无法确保自己的私密信息不被获悉或者公开，打击犯罪与保护人权的天平不再在一个水平线上，因此，如何保证在电子证据取证过程中，减少甚至避免侵犯公民权利，是当前立法者不得不考虑的一个严重问题。②信息技术的发展，让人与人之间的距离大大缩减，地域的限制大幅削弱，个人的私密信息在网络上已经不再私密，如QQ聊天记录不仅可以从嫌疑人电脑中获取，也可以从其QQ好友的电脑中得到，还可以从腾讯公司的服务器上查到；又如手机短信内容不仅可以从嫌疑人的手机或联系人的手机中获取，也可以从通讯运营商得到。电子证据取证过程中，如果想查询嫌疑人与某特定人的的QQ聊天记录或短信内容，取证方向不再局限于嫌疑人本身，联系人或者运营服务商的渠道一样可以得到，此时如何保证公民的隐私权不被侵犯，取证人员获悉的与本案无关的私密信息如何保证不被泄露，已成为一个社会关注的热点。

　　美国着名法理学家博登海默曾说：“法律的基本作用之一是约束和限制权力，且不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的障碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”因此，电子证据取证流程的规范化、取证方式的合理化、取证主体的合理配置和取证对象范围的严格限定需要法律加以具体规定，避免对公民权利的侵犯。