电子证据取证立法的域外考察(2)

　　曰本1999年颁布的《刑事诉讼法修改部分的法律》和《为犯罪侦查而监听通讯的法律》对监听也进行了详细的规定。在监听方式上，日本严格限制用窃听工具进行窃听，只局限于通过电话线监听通讯。监听主要针对药物类、涉枪类、集团偷渡类和组织杀人类四种犯罪。主要用于对固定式和移动式电话、电子邮件和传真等“正在进行的通讯”.监听需要签署令状，如果监听系通讯公司提供服务的情况下，还需搜查扣押许可证；监听过程要做详细的笔录。监听的场所因是否私人场所所需程序各有不同，私人场所需要强制性令状，而公共场所如监控录像等，只需任意措施即可。②
　　
　　（三）国际公约中关于电子证据取证的规定

　　国际组织关于电子证据取证方面的立法散见于各种组织创立的电子商务法的条文之中。联合国国际贸易法委员会先后于1996年出台的《电子商业示范法》和2000年颁布的《电子签字示范法》，对取证对象的范围釆用广义的电子证据。

　　两部规范均有着相似的规定：“数据电文是指经由电子手段、光学手段或者类似手段生成、存储、传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换，电子邮件、电报、电传或者传真。”这两部法律的规定表明了电子证据有着广泛的外延，基本包括了所有以无纸形式产出、存储或传递的各类电文，囊括了电子商务环境下生成的所有电文；并且不仅限于通讯方面的记录，还有包括了计算机生成的并非用于通讯的记录；不仅仅适用于现有通信技术，还打算适用于未来可预料的技术发展。

　　《电子商业示范法》第8条规定了在对电子证据原件的认定上釆用了功能等同法原则，即不论电子证据的来源及产生过程如何，只要能够证明其系首次以最终形式生成的，可认为与原件同等证I明效力。

　　《电子商业示范法》创设了电子证据保全制度。第10条规定：“（1）如法律要求保存某些文件、记录或信息，保存数据电文即符合该要求，如满足下列条件：（a）其中所包含的信息可以存取，以便今后备查使用；以及（b）该数据电文是以其生成、发送、接收的格式保存的，或以可用来证明能够准确地展示所生成、发送或接收信息的格式保存的；取及（C）所保存的此种信息，如有的话，要能确认某一数据电文的来源与目的地，以及在其收发时的日期与时间。（2）根据第（1）款的规定，保存文件、记录或信息的义务，并不适用于只是为了能收发数据电文的任何信息。（3）任何人-由利用任何其他人的服务即可满足第一款所述的要求，如符合第（1）款（a）、（b）和（C）项中所规定的条件。”这一条文阐述了电子证据取证保全规则，即电子证据取证保全必须满足如下几个条件：一是电子证据必须为书面形式；二是该电子证据可以不保存在某个固定位置，但该内容必须可以反映出其原始来源；三是保存的电子证据不仅要包含数据内容本身，还应包含其他附属信息。

　　欧盟2001年通过的《网络犯罪公约》第1条规定了电子证据取证对象范围为狭义的电子证据，即网络空间范围内的计算机类证据和通讯类证据，显然，这种规定受限于《网络犯罪公约》，即网络犯罪方面。该公约在电子证据取证措施方面从搜查、扣押和技术方协助三个角度做出详细规定，大致概括如下：

　　1.搜查方面的规定：（1）将搜查的对象延伸至网络空间，但仅针对于计算机数据；（2）当发现计算机数据有可能不仅存在于当前这一系统之内时，搜查人员根据可能存在计算机数据系统的封闭与否及能否合法访问，来决定是否需要获取审批。

　　2.扣押方面的规定：（1）对电脑整体或其存储的全部或部分文件进行保全；（2）拷贝文件内容，并保存这些拷贝；（3）保持存储文件数据的完整性；（4）对存储的文件数据进行只读访问；（5）进行电子证据取证过程中，有权要求相关电子设备持有人或知情人提供所需的信息。

　　3.技术方协助方面的规定：电子证据取证涉及到信息技术的应用，电子设备的软硬件不同参数配置、系统版本的不同等很可能会得到不同的取证结果，因此，在取证准备阶段，侦查人员需要通过咨询目标证据方等方式，尽可能的获取取证目标的详细信息，公约第19条规定缔约国应制定所有了解目标计算机数据相关信息的人提供与案件有关的信息。

　　（四）域外电子证据取证立法的借鉴意义

　　域外电子证据取证的研究起步比较早、经验丰富，以不同形式进行了法律上的规定。两大法系和国际公约关于电子证据取证方面的法律规定，对我国有很强的借鉴意义，下面根据不同法系进行分述。

　　英美法系的国家在制定有法律实质效力成文法的同时，大多以判例的形式，创设出复杂且具体的多元电子证据取证体系，而这些判例由于均来自于司法实践，因而针对电子证据的高速发展所导致的层出不穷的案例，具有很强的可操作性，对立法也能不断加以充实。英美法系结合电子证据的特殊性，依据“非歧视原则”,在证明资格和证明能力方面区别对待传统的证据类型，注重电子证据取证与证据规则之间的调整,特别是传统证据规则，这种方式并不适用于我国。

　　我国的法律体系倾向于大阵法系，并没有制定统一的证据规则，因此无法应用到我国司法实践中去。

　　大陆法系则与英美法系有很大区别，不局限于证据类型，可以广泛接受各种能够用于证明案件事实的衬料，因此，在电子证据取证的法律规定上，与传统的证据类型进行同等对待，完善电子证据取证规则，力求电子证据取证简单化，从而关于电子证据取证的规定均包含在相应的诉讼法之中，这与大陆法系所奉行“自由心证”制度是分不开的。◎大陆法系中对电子证据取证方面的规定较多，但只是规定一些具体的取证措施，如监控、扣押等，这种规定方式无法应对电子证据更新形式快这一特点，缺少一种针对电子证据取证方面的指导性规则。

　　国际公约虽然是由国际组织制定，不具备实际法律约束力，即“软法律”,不能指导实际案件，其内容主要是原则性的规范，但其中关于电子证据取证方面的国际先进规范对我国来说，还是很有借鉴意义的。如作为第一部针对网络犯罪的国际条约--《网络犯罪公约》，在电子证据取证方面，不仅吸收了各个国家的先进经验，也有独特的创新规定，如规定了缔约国之间的多边协助机制。

　　两大法系和国际组织在电子证据取证立法方面，一种是一些国家制定专门电子证据法，与传统证据取证一样，受到取证规则制约，如英美两国、欧盟；另外一种是不制定专门的电子证据法律，而是散见于各个成文法中，且多为取证措施和规则方面的规定，如德国、法国和日本。例如加拿大的《统一电子证据法》就是为电子证据进行专门立法，凸显其独有特征，其中深入探究了电子证据与传统证据类型的区别与融合，对传统证据规则的影响，这些为我国电子证据取证方面的立法提供了很好的借鉴。

　　另外，美国、英国、日本、法国、德国等信息技术发达国家，在取证主体上的做法对我国也很有帮助。刑事案件中，成立各种专门的电子证据取证机构，如“高科技犯罪侦查小组”,民事案件也设有不少电子证据发现公司。这些国家认识到电子证据与其他证据类型的不同，需要广泛借助多方力量来为电子证据取证进行服务，而我国在电子证据取证方面仍属于起步摸索阶段，没有统一的行业标准、具体规则等方面的法律规定，取证主体上更是沿用老的办案模式，大大影响了取证效率，这些都是需要我们努力改进的。