我国律师调查取证实践

　　4我国律师调查取证实践

　　4.1自行调查取证

　　自行调查取证一般调取包括言词证据和实物证据，而我国辩护律师自行调查取证的证据种类主要是言辞类证据；需要调查取证的对象主要是犯罪嫌疑人和被告人一方的证人和有关单位，即使不是被害人或者是控方的证人，调查对象对辩护律师调查取证的配合情况很不理想。

　　而辩护律师对于其不配合的态度，一筹莫展，不得不转而请求法院检察院申请调查取证。一次笔者跟随一名律师去建委查询房屋登记，当时需查明某一处房屋在当事人名下还是在其父名下。因仅持有房屋买卖合同，根据合同上的地址无法到建委查询到相关记录。在律师提出根据当事人身份证号码查询时，建委大厅查询窗口工作人员告知“我这里没法根据身份证号码给你查询这个”;而在几分钟前，笔者亲见法院的工作人员根据身份证号码顺利查到了一批人的房产登记信息。这就是我国律师“有限度”的调查取证权：即使事业单位甚至公权力部门都不依法配合。是实践中自行调查取证的不理想结果严重打击了自行调查的积极性，导致了实践中辩护律师自行调查取证意愿低，而不是律师不愿意行使权力将案件做到理想的状态。

　　据一项问卷调查显示，在向有关单位调查取证遇到被拒绝的占92.5%,通过寻找熟人介绍后单位给与支持的82. 5%,当事人后者其亲属安排后单位给予支持的占42.5%,按照正常工作程序，单位给予支持的仅占32.5%.26辩护律师自行调查取证遇到外在重重障碍，此外敬畏调查取证工作的“高风险”也是促使调查取证不理想的重要原因。例如刑法第306条关于辩护人伪证罪，即众所周知的悬在辩护律师头上的“达摩克利斯之剑”.据全国律协的有关调查显示，1997年至2007年的10年间，已经掌握的因刑法第306条被追诉的律师多达140多人，但该调查尚有很多遗漏，实际数字更高，而最终被判定有罪的只有32起（其中大部分仍在申诉中）。27

    4.2申请调查取证

　　向律师调查显示：辩护律师申请调取证据证获得支持度不高，答复没有必要的占48. 89%,不予答复的占77. 78%,口头敷衍不实际调查的占91.11%,积极调查的仅占0.04%,28这里有一个问题在多年以前就有学者担忧。现行法律规定律师申请后，法院检察院需要直接调查而不是发函让律师自行去调查，这对检法来讲是很大的负担。想象一下如果检法都去亲自调查取证，那将是多大工作量！以北京法院为例，北京高院2013年工作报告显示，近五年来，北京法院共受理各类案件2085691件，比前五年上升23.8%.其中海淀、朝阳等法院，年受理案件数量都已经达到五六万件，诉讼爆炸的局面已经持续多年。不少法院法官年审结案件的数量最高的达到七八百件，一般法官年审结案件数量也在三四百件，近乎一天一件。虽然近两年法院系统招收了大量新人，但是新生力量目前还无法分担日益艰巨的审判压力。据北青报记者所知，过去法官到了年底才加班结案，而如今几乎全年都在加班，张贴在法院公告栏里的法官加班表，密密麻麻写满了每名法官加班的天数和时间。29可见其工作压力之大；这时如何保障法官积极对待辩护律师申请调查取证的效果呢？笔者认为，检法发“协助函”让律师个人以律师事务所名义去调查其实是不错的选择。

　　4.3会见

　　2012年刑事诉讼法修正以来，律师在侦查阶段取得了 “辩护人”地位，律师会见在押犯罪嫌疑人的权利得到了较为充分的保障“现阶段在押的犯罪嫌疑人、被告人基本已经实现自由会见。我国律师会见的一般过程如下：第一步，犯罪嫌疑人被侦查机关采取强制措施或讯问；第二步，犯罪嫌疑人委托或聘请律师作为自己的辩护人；第三步，被委托为辩护人的律师要求会见自己的当事人；第四步，侦查机关安排律师会见犯罪嫌疑人；第五步，律师实现会见，侦查机关视案件情况决定是否派员在场。31目前法律规定之下除几类特殊案件外，均无需审查，律师凭借相关手续直接到看守所会见犯罪嫌疑人32.实践中律师往往在犯罪嫌疑人被询问后一般需要经过预审后才能够见到犯罪嫌疑人。这里有很多原因，例如家属未及时接到通知等等原因。会见时犯罪嫌疑人的陈述无法完全记录，实践中，进入看守所时，所有设备等均需存在指定地点，会见后才可取走。有些看守所会见室很少，很多律师排队会见，客观的讲不可能有很多时间和犯罪嫌疑人沟通。短暂的会见时间仅能通过笔纸记录所有谈话。还有的看守所条件较差，会见时是”窗口式“会见：很多律师和他们的犯罪嫌疑人都同时在一个大厅里，各犯罪嫌疑人之间用栏杆分隔开，为了能够听清楚对方，律师和犯罪不断提高声音”喊话“,其场面甚是”壮观“.当旁边的会见人员较多时，几乎很难挺清楚对方的讲话，同时又有可能还听到其他案件情况。

　　关于同案犯的会见向来是有争议的问题，同案犯的被告人不具有证人地位。关于是否允许会见，有调査显示，59%的法官认为律师有权调查，只要律师认为能够了解到案件真实情况有利于委托人即可，31%的法官认为律师无权对其进行调査，如果预期的证言有利于委托人，律师可以申请侦查公诉人员或者审判人员调查；10%的法官认为如果警检方调查过了，可以通过阅卷，查看控方案卷的方式知悉证据信息，律师无须调查。33现行法律规定一个律师就可会见犯罪嫌疑人，这对于委托人从降低其委托费来说是个福音。但是也有弊端，一人问的同时又忙于记录，根本无法记录完全；但又不允许录音录像。会见共同犯罪的嫌疑人之一的，往往不知道谁是主犯，而法律又没有授予辩护律师会见同案犯的权利。

　　2015年后，以北京地区为例，会见均需要向看守所出具委托人与被会见人的近亲属的关系证明，虽然法律没有直接规定辩护律师绝对不得会见同案犯，但羁押场所的这一规定导致了实践中会见同案犯的可能性大大降低。对于全案侦查阶段，警检人员究竟可能收集到哪些证据，同案犯询问笔录内容，犯罪嫌疑人是否如实向辩护律师描述案件事实，这些证据是。否会全部移交公诉部门辩护人根本不得而知。这无疑对案件的辩护工作顺利开展有着不利的影响，这可能是考虑到串供等可能性。刑事诉讼法及律师法禁止律师为同一刑事案件中二名以上的犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人，以及律师事务所指派本所律师担任同一刑事案件被告人辩护人、被害人代理人。好在可以通过指派本所其他律师作同一刑事案件中不同被告人的辩护人来解决此问题。

　　4.4阅卷

　　案卷，在中国的司法中有极其重要的地位。实践中没有几个案件是当庭判决的，开庭后法官需要反复研究案卷，‘’依卷定罪”.以杜培武案翻供为例，当庭出示的血衣都无法推翻卷中的有罪供述，可见，辩护律师阅卷的重要性。如能在案卷中找到有利于犯罪嫌疑人的证据，就意味着胜算很大。笔者认为在阅卷权利争取方面，值得我国律师应当坚持不懈努力。实践中，律师可以通过阅卷得以掌握控方搜集到的有利于被告的证据，从而在审判过程中维护被告的合法权益。顾永忠教授亲历的一起案件就充分说明了这一点。34还有很多表明案卷对于整个辩护工作的重要性的案例，例如念斌案律师团的阅卷经历很多曲折，整个案件的一波三折有关机关不能否认“阅卷权不能充分行使”有很大因素。但是法律对于阅卷的规定较为简单，使得实践中存在一些可非难之处。例如石家庄市某律师在2001年承办黑社会性质组织案件时，检察院最初移送的案件有700多页，后来又补送了 100多页，一共870多页。当律师因不让复印找主管副院长交涉时，主管副院长称：“法律规定可以复制，但没有规定可以复印。”最终还是只同意律师摘抄材料。

　　立法上确实没有对阅卷权的程序及方式明确规定。除了以上立法原因外，司法实践中，辩护律师要求阅卷时，还会遭到人为习难。检察机关通常会以“办案人员不在”、“暂时不方便阅卷”、“案件还在侦查中不能阅卷”、“上级领导还未批准”等种种借口和理由拖延时间；即使检察机关允许律师阅卷，但却不按照法律规定的范围提供案卷材料，只是提供少数对辩护意义不大的材料应付了事。检察机关的种种限制使辩护律师阅卷权这一权利的行使大打折扣。由于刑事诉讼法立法本身存在着一些不完善的问题，再加上实践中出现了很多问题，使律师辩护面临许多难以克服的困难，处于非常逾她的境地。36我国法律之所以明确规定的阅卷权是就是为了辩护律师更好更全面的了解案情能够做到有效的辩护，刑诉的修改为律师及时了解全案事实，掌握全案证据提供了便利，为律师高效、便捷行使辩护权提供了保障，但是实践中有关单位故意曲解法律，习难辩护律师的情况还是存在，目前对于此权利得到了发达城市重视，现以北京法院为例，有专门的阅卷室供律师阅卷，通过拍照或者复印的方式复制案卷，但并不是全国所有的地区都有如此好的条件。检察院的阅卷需要联系检察官本人而不是有一个专门的案卷管理文书室等处随时阅卷。

　　据一份调查报告称，律师反应我国调查取证权在立法和司法实践中存在阻隔的原因主要有法律规定不明确占59.6%,缺乏证人保护，证人不配合占26. 4%,律师调查困难，受限制较多，且公检法机关以各种理由阻碍律师调查占15%,律师与其对应的司法机关权利严重失衡律师通过警检机关调查取证难度大占13%.

　　据2010年的一项调查显示，在刑事辩护实务中，辩护律师“会”去调查取证的占23. 28%“尽量去一调查取证”的占24. 87% “尽量不去调查取证”的占39. 68%;还有12. 17%的辩护律师在代理刑事案件时压根就“不会”去调查取证，二不难看出，不会、尽量不去调查取证的比例高达51. 85%.38究其原因在上述调查中显示结果为。其他3. 06%当事人不支持占2. 04%,成本太高占12. 24%,认为自己调查取证能力有限42. 86%,所调取的证据不被庭审采信38. 78%,侦查控诉机关阻碍25. 51%,当事人反目指控律师27. 55%,担心被调查对象的人身或财产安全受到威胁18.37%,担心公检法机关因此对当事人进行报复性处理16.33%,担心自己被追究刑事责任61. 22°广根据以上数据，得出结论辩护律师调查取证意愿很低，其中刑诉306条起着很大的威慑作用，甚至威胁到律师不敢正常履行职责，另外调查能力有限和担心证据不被法院采信也是很重要的因素。

　　刑事诉讼法第39条强调的是辩护律师有权利强制调取有利于犯罪嫌疑人的证据；尽管法律规定了侦查机关有义务查明犯罪嫌疑人有罪的、无罪的、罪轻的所有证据，（法律这给他们的职业神圣化了，立场中立化，正义成为他们追寻的目标）但是，侦查人员也不过是个凡人，在长期的工作中，有着常人的思维定势，他们在锁定某个犯罪嫌疑人之后，可能更加注重收集他们有罪的证据。毕竟他们的工作就是在查什么人犯了什么罪。然而辩护律师的唯一要做的，几乎与他们完全相反，这时候法律规定辩护律师可以到公安机关和检察院申请调取犯罪人无罪或者罪轻的证据无异于在宣战后到敌人那里借军事武器。笔者认为立法者显然已经考虑到了此种因素，但是在实践中此条在理论上和实践中仍然行不通。首先考虑警检人员是否能够调取到犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据，然后在考虑是否提交，然后再考虑律师是否知道此份证据的存在，检察院和法院是否同意律师的申请，这一步已经很不易，但是针对申请调査取证调查显示91.11%的警检人员口头敷衍实际不调查。48. 89%答复没有必要，77. 78%不予答复，只有0. 04%的积极调查4°。

　　4.5辩方证据展示义务

　　《刑事诉讼法》第40条“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”根据该条规定，辩护人在侦查阶段如果搜集到犯罪嫌疑人不在犯罪现场的证据应当告知公安机关。

　　笔者的理解是为了避免不应当被追究刑事责任的人遭受不必要的羁押对律师收集的证据要求提前“展示”.但是现行法律没有一条规定辩护律师有义务同时向警检机关提前展示有利于犯罪嫌疑人的证据，而证据展示制度是同时要求双方交换证据，笔者认为在这样的法律规定之下，警检机关不会乐于支持证据展示制度。关于证据展示制度的意义笔者将在后文详述。

　　综上分析，笔者认为现行法律规定下，辩护律师实际上并没有真正的调査取证权。比对1980年的法律规定，可以说从立法上来讲是一个倒退。需经过被调查方同意的前提，使律师应该有的职业特权变成了双方意思自治下的产物。

　　实践中，刑事案件中有部分犯罪嫌疑人及其家属不愿意聘请律师。笔者在会见时亲身经历犯罪嫌疑人明确表示拒绝律师辩护的，称“如果能有关系找找，能取保的、判缓刑的就找其他的都不用了”.可见，有人认为请律师不如直接采取“曲线救国”的方式“榜人”.在提出依法治国二十余年，这种现象至今并非个例，引人深思，哀叹其现象后不得不考虑其成因。