辩护律师调查取证制度构想

　　6辩护律师调查取证制度构想

　　“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面上，没有具体的制度及技术保障，任何伟大的理想都不可能实现，而且可能出现重大的失误。”47找出错误或者不足很容易，发泄情绪，观望其他国家类似的做法并期待我国辩护律师会拥有更好的未来不那么难，但是具体落实到调查取证整个制度重构，考虑到政治因素、司法因素，一切变得极为艰难。根据比较考察结合我国司法现状，笔者提出以下设想。

　　6. 1提高辩护律师素质及地位

　　6. 1. 1设立辩护业务准人制度、加强惩戒

　　由于市场经济下，司法制度随之改革，律师不再是国家的法律工作者。如今律师这个职业充满了商人的味道，律所多数以公司模式运营，自负盈亏，这样一来，案件的结果与律师本事有直接经济利益关系了，光凭这一点，律师就不那么值得信任了，加之律师行业准入门槛低，律师队伍鱼龙混杂实践中一个律师同时办理民事律师和刑事案件的并不鲜见。

　　笔者认为由于刑事案件关乎当事人人身自由甚至生命，其重要性不言而喻，不是所有的律师都具备办理刑事案件的能力，以司法考试作为衡量是否可以作为实习律师已经较为勉强，以简单的培训和一年的律师事务所实习来衡量是否可以作为刑事辩护律师，更为勉强。警察尚分为民警、刑警，律师更应该有专业化分工。笔者建议应当将刑事辩护业务律师设立独立的资格考试。通过独立的笔试、实习、面试等方可从事刑事辩护业务，一次违规终身取消资格另对律师事务所同时予以相应的惩戒，以期律师珍惜刑事辩护律师的工作。加强其业务素质同时，提高自律性。

　　关于律师的行业的管理，律协有个惩戒委员会，还有个每年搞个形式备案的司法局。针对目前我国辩护律师的调查取证行为缺乏必要的行业规范，仅《律师法》《刑事诉讼法》对其有极其宽泛的规定。律师办理刑事案件时，调查取证行为违反相关法律规定的惩戒制度不足、力度不够，这也导致了我国的法律不敢给予辩护律师太多的权利以免造成侦查工作的困难。

　　根据《中华人民共和国律师法》第三十七条规定：律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。这一规定有三层含义：一是明确了律师协会的团体法人地位，既区别于建国初期律师协会隶属于司法行政机关的做法，又不同于《中华人民共和国律师暂行条例》律师协会是社会团体的规定，其职能更独立，责任更明确，法律地位更高；二是赋予了律师协会参与律师行业管理的职能；三是界定了律师协会管理的性质，即，自律性管理，行使的是私权力。她所代表的是律师行业的公共利益。

　　从以上可以看出，我国的律师协会是律师行业的自律性组织。为了本行业的健康发展，理应充分的发挥自律的作用。目前，律师协会的相关委员会一般只有在行政机关、司法机关对律师违法犯罪行为进行定性后才有惩戒，实际上起不到行业自律的作用。笔者建议律协加强对律师律师事务所的监督权惩戒权，尤其是针对未违反法律但是已经有损律师行业形象声誉的不适当行为；同时应当将《律师法》修改为以律师的权利义务作为核心，同时详细规定刑事辩护律师准入、惩戒规则，使实践中规制律师执业行为有法可依。

　　6.1.2加强法律职业共同体建设

　　“在刑事诉讼中，（辩护律师）与检察官法官是相互配合、互相补充又互相制约的关系，在法律关系上是平等的，各自独立履行职责。”49但是相比之下，我国律师地位有史以来就不算高。在社会认可度上，英美等国家的律师地位比较高。尽管需要考虑司法的低位高低对律师低位的影响，但法律执业共同体建立的模式上无疑也能够充分体现律师地位。以美国为例，很多议员、法官甚至总统都曾经从事过律师行业，很多法官是从优秀律师里选拔的。我国目前也有类似规定，例如2015年2月26日，《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》中再次提到法官选任制度，表明要设立法官遴选委员会，完善将专业法律人才遴选为法官的制度，为了建立起法律职业从业者之间良性流动和开放的人才吸纳机制，真正形成互相尊重、互相支持、互相监督、平等交流的法律职业共同体，可以说，相关选任制度的建立与完善已经成为了司法改革的重要组成部分。此举对于将来律师地位的提高将有建设性意义，对于法律职业共同体的建设也具有积极的意义。在法律层面上，参照法官法的规定，律师担任法官不存在障碍，笔者期待司法改革中大胆试点。优秀的辩护律师作为刑事审判员时可能会保持更为中立的态度，传统的“死磕”律师也许会做出更多的无罪判决。

　　6. 2侦查阶段给予有限度的调查取证权

　　辩护律师在侦查阶段就享有调查取证权是国际社会的通行做法。而且，辩护律1/fP只有在侦查阶段享有调查取证权才能真正与强大的控诉机关平等对抗。因此，辩护律师在侦查阶段应当享有调查取证权。并且我们认为，从法律确定侦查阶段律师辩护人身份的角度、法律所界定的辩护人职责角度、落实其他相关规定的角度分析，辩护律师在侦查阶段也享有调查取证权51.

　　律师应当具有职业特权，职业特权的存在目的只有一个：更好的服务于当事人。德肖维茨在《最好的辩护》一书中也说过，辩护律师首先是关注当事人的利益，另一方面此权利应该是有限的，而不是任意的，在侦查阶段辩护律师享有侦查权是国际上通用的做法，《关于律师作用的基本原则》第1条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”.但笔者认为，根据我国国情，应该与审査起诉、审判阶段有所不同。

　　授予辩护调查取证权提前到侦查阶段，具体体现为侦查阶段在场权，知情权，例如知道该案件都有哪些证人，犯罪嫌疑人被询问了哪些问题，但此阶段暂不能赋予其强制性的调查取证权；到审查起诉阶段，律师应当有权调查走访，调查证人，或者被害人，除非法律另有规定，应当配合。同时控方证人配合控方或者侦查人员作证，就必须配合辩方，这一点也可以在法庭质证方面体现出来，凡不配合的证人或者不能参加质证的证人证言均不得作为定案证据。但证人在作证时可要求全程录音录像，这符合法律规定的“任何知道案件情况的人都有如实作证的义务”.

　　在立法者看来公检法机关和律师不一样，他们承担的伟大职责是打击犯罪保护人民。例如《人民法院组织法》第三条规定法院打击犯罪的职责，不幸的是传统职权主义下，群众更为相信，代表公权力机关的侦查等行为是中立公正的。尽管近年来媒体不断的报道极其令人惋惜的冤案。如佘祥林案、念斌案等等，但是给予辩护律师宽泛且充分调查取证权还很难被社会大众接受认可，但是庭审模式已经在控辩平等的假设下建立起来，并且实实在在的建立在我国强大的侦查权之下。为体现公平正义的原则，现就应当有明确法律规定辩护律师享有与侦查权抗衡的强制类型权利，如申请证人强制作证，申请警察作证权；当然被害人暂时可不作证，但在诉讼阶段普通案件应当出庭（还要考虑到证人保护制度设立）。

　　新刑诉法对于侦查阶段的律师会见问题的修改，体现维护犯罪嫌疑人的辩护权、规范侦查权合理行使的基本立场，增强了律师的辩护权，更加有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的权益，是我国法制建设的重大进步。但是在实践操作中还有问题待完善。例如很多地方的看守所会见室很少，而需会见的律师很多，对于会见时间上不得不争分夺妙，而现在唯一允许记录犯罪嫌疑人对话的方式是记笔录，此种方式即便是法院的速录员都无法完全记载，因此笔者建议会见时律师可以录音录像。

　　会见犯罪嫌疑人后，律师可开展自行调查取证工作。在此次阶段调查取证必须排除被害人及控方证人的证人证言，实物证据类等稳定性较高的证据，例如视听资料，电子证据书证等，应当给予律师自行调查权利，勘验现场权利和相关的自行委托鉴定权，如念斌案，如果装有水的壶辩护律师应有权能在尽早到的时间里让辩方聘请的专家鉴定，那么念斌的命运也许会有所不同。

　　6. 3建立证据展示制度

　　证据开示（discovery或disclosure）源起于英美法系，我国刑事诉讼法学界还有证据展示、证据先悉、证据披露等不同译法。《布莱克法律辞典》认为，“证据开示是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。” 一般认为，刑事诉讼中的证据幵示（disclosure of evidence）主要是指掌握证据材料的控辩双方在法院庭审之前按照一定的规则或命令通过适当的方式将本方掌握的证据材料让对方先予知悉的制度52.证据展示制度的提出一直是个有争议的话题，英美法系国家的证据展示制度现在普遍为双向展示，传统的大陆法系国家在吸收当事人主义的对抗制因素时，也开始引入证据开示制度。

　　但是我国既然在职权主义下引入了当事人主义的制度，就可以考虑引入其相关制度。另外证据展示制度在我国曾有过北京海淀区检察院和寿光法院模式的实践经验：1996年刑事诉讼法出台之后，各地不谋而合地就证据开示制度进行了不间断的创新和试点64,其中最具特点、规模和代表性的，也最为广泛宣传、报道的，当属北京市海淀区检察院和山东省寿光法院的试点工作。

　　美国法学家大卫鲍威尔所说：“刑事诉讼法中的证据展示制度作为一种收集证据的的方法，是审判前在控诉方和辩护方之间进行的信息交换55”,律师阅卷的意义主要在于了解检察机关对于犯罪事实和罪名如何认定，持有哪方面证据加以证明，也就是说只能得到阅卷若干信息，据以进行相应的辩护准备。56笔者认为证据展示制度对于辩方来说主要的意义意在提高诉讼效率，避免犯罪嫌疑人超期羁押，另外解决司法实践中的阅卷之不便，现在提起公诉阶段阅卷有的检察院需要提前网上预约，到检察院文书室自行复印，如果建立证据展示制度，控辩双方都会得到很大实惠，同时通过证据排除制度控制辩方的证据突袭；另外考虑到很多存在疑点较多的案件，如果都是等到法院审判阶段救济，如果发现不应当羁押等情况，可通过证据展示制度初步判断可以变更强制措施，这对犯罪嫌疑人来说是个很大的福音‘法院已不再纠结无罪判决的风险问题，可促进了公正独立司法。

　　实际上，错案追究制度国家赔偿制度也促使法律规定了审查起诉阶段，控方应展示证明案件事实的主要证据，辩方主要展示有利于犯罪嫌疑人的证据。为提高诉讼效率，实现刑诉法“发现实体真实”与“维护正当程序”的价值，我国也应当建立双向开示的规则。

　　具体制度设计上，在庭前展示阶段。控方展示两类证据：一是拟在法庭审理时出示的证据。如犯罪嫌疑人、被告人以前的供述和辩解、证人证言，被害人陈述，物证，书证，鉴定结论，勘验、检查笔录等。二是有可能不准备在法庭上出示的证据，特别是对被告方有利的证据，在笔者对河南一位检察官的访谈中了解到，现在基本一案一卷，没有副卷或者所谓的内部卷，侦查卷为200页一本，复杂案卷分册装订，这样在证据展示时，涉密，暴露特殊侦査手段，危及证人安全等有损社会公共利益的情况，可免于展示或部分展示。例如考虑到我国证人保护力度问题证人证言，可仅展示其证言内容，其他一律保密。辩方在此阶段展示的范围，除在审查起诉阶段展示的外，还应展示证明犯罪行为不成立及证明有从轻、减轻或免除处罚情节的证据，准备法庭上出示的证据和准备传唤的证人名单。

　　6. 4立法细化辩护律师调查取证权行为准则

　　“辩护律师在法律规定的范围内，实施证据资料的调查权…我国有学者曾经对辩护律师调查取证权表示怀疑，认为在这项权利在世界范围内没有法律的明确规定和强调。”57我国的法律在辩护律师调查取证方面规定较为粗略。但是“法不禁止即自由”,这项自由我国律师行使的不那么积极。长期以来，刑事辩护中调查取证权得不到太多的运用，其很大原因在于律师一旦进行调查取证，就会面临一定的风险5S.刑事诉讼法修改后，为避免涉嫌辩护人妨害作证罪、伪证罪、包庇罪等，在全国范围内，刑事案件律师的参与率下降，不到30%.59法律刑法306条“即”悬在律师头上的达摩克利斯之剑“,威慑力较大。实际上遍寻我国法律专门对于辩护人行为失范而设立的法律条文不缺，但仍无法保证辩护律师充分享有调查取证权后所可能带来的负面影响，因其担心调查取证行为涉嫌引诱、威胁证人作违背事实的证言而遭致刑事追究（相关案例不胜枚举），有文章建议给予律师职业豁免权，笔者认为，律师可以不要这样的豁免权，法律不需要规定”你不要怎么做“,反而需要规定”你可以这么做“这才是权利，遵循法律以什么样的方式，合法行使权利，使得律师不再畏首畏尾的从事辩护工作。

　　6. 5建立新的法律监督机构

　　”任何人又都不能做自己的法官“,如前文所述，在案件提起公诉阶段，控辩双方地位天然对立，会影响到辩护律师调査取证权的有效行使。就申请调查取证而言，有的文章提出向同级人大常委会提出申请，有的提出设立预审法官制度。例如当辩护律师发现检察院在提起公诉时未能提交有利于犯罪嫌疑人的证据时，辩护律师向检察院申请调查取证未获准，这时法律监督部门应该产生积极作用。而此时，案卷未提交法院，不可能向法院提交申请，又不适宜直接向检察院提起，此时犯罪嫌疑人的权利如何保护呢？笔者认为在此阶段，应该给予辩护律师向第三方申请的权利，可以是上级检察院，可以设立预审法官，如果二者均不可行，就强化辩护律师的自行调查取证权，将此份证据固定的强制手段或者建立证据展示制度。