我国调查取证制度法律规定

　　3我国调查取证制度法律规定

　　3.1调查取证权的主要法律依据

　　法律规定辩护律师刑事调查取证权的相关法律规定主要有《刑事诉讼法》、《律师法》、《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（六机关规定）、《保障律师执业规定》等。

　　近年来，随着刑事法律的不断发展，会见权和狭义的调查取证权作为重要且传统的取证方式，在法律层面实现已得到改善。会见一般不再需要批准，凭三证可直接会见。阅卷范围也在各种呼声中扩大，从法律规定上看，基本可以看全部案卷，因此在法律规定层面上简单介绍不做过多论述。

　　3. 2会见权和阅卷权法律规定

　　“2008年经全国人大常委会修订后的《律师法》正式施行，它的修订过程曾引起了巨大关注，它的施行更是带来了司法界的巨大争论。而关注和争论主要集中在修订后的《律师法》扩大了律师的会见权、阅卷权和调查取证权，从而导致了与现行刑诉法之间的冲突。也正是因为上述冲突，致使很多人在该法将实行时，便质疑该法能否在实践中得到切实的遵守。我们注意到，在多方呼吁建立《律师法》与《刑诉法》之间的衔接规定的情况下，实践中，确实也有相当多的司法机关针对修订后《律师法》的适用出台各种内部规章制度，或仍参照刑诉法规定对律师权利予以制约，或者部分用律师法的规定给予律师相关权利。这也使得律师在行驶上述权利和司法相关司法机关工作人员在对待上述问题时，有些无所适从。”会见权和阅卷权从法律规定上将越来越倾向于便于辩护律师取证的方向发展。

　　3. 3侦查阶段调查取证权法律规定

　　对于辩护律师来说，1996年第八届全国人民代表大会通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》是重大改革。一改以往侦查阶段不能介入案件的规定，其中第96条规定，受委托的律师在侦查阶段可以介入诉讼，提前了律师介入诉讼的时间。但此时的律师也不具有辩护人身份，仅仅是“为犯罪嫌疑人提供咨询、法律帮助的律师”.第33条第1款规定：“犯罪嫌疑人自第一次被侦查机关讯问或者釆取强制措施之日起，有权委托辩护人……在侦查期间只能委托律师作为辩护人”.2‘可见，在此，法律承认了律师辩护人和普通辩护人的区别。第41条又规定：“辩护律师经证人或者有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证辩护律师，经人民法院或者人民检察院许可，并经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”但是，这些规定可以看出，辩护律师的权利与普通辩护人的差异，又不是那么大了。

　　2008年《律师法》的定位是行政管理法规，在实践中曾遭遇羁押机关的歪曲甚至处于被不予适用的逾她境地。关于39条、41条向相关证人或者单位调查取证（笔者认为单位也应当承担证人的部分义务）仅有原则性规定。遗憾的是，一是这里没有规定向什么人作证，二如果不作证后果又是什么。根据我国刑事诉讼法第52条“大多数人的理解是为辩护律师作证就是为犯罪嫌疑人作证，实践中和理论上，公众都认为应当向公检法机关作证。律师仅仅是民间的法律服务者，并非国家法律工作者，证人即使不为律师作证也是再正常不过的。现行刑诉法第41条2:’自行调查取证的规定可作为侦查阶段调查取证的依据。

　　侦查阶段律师虽然在法律上确立了辩护人的地位，这地位却没有得到相应的权利或者说特殊职业权利。律师行使权利的程序略显得艰辛：首先需经过检察机关、证人双重同意才有向相关证人收集调查取证。笔者认为需要经过相关人同意才可向其取证的权利，算不上权利。普通的辩护人也可以实现，不需要强调为辩护律师的一种执业权利并且写入法律。如果律师行业的权利需要被法律如此限定的话，在现行社会环境下将很难实现；一是因为我国民众心理从传统上来说厌讼惧讼，另一方面我国法律对证人的保护力度不够。如果被调查的对象不同意配合，辩护律师的调查取证权将只是一种纸面上的应然权利。这不得不让老律师们怀念曾经的法律规定：1980《律师暂行条例》第7条规定，有关单位和个人有责任对律师调查给与支持，1981年两院两部联合文件《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》第四条第六款规定：”律师持有法律顾问介绍信，向有关单位和个人走访，有关单位和个人有责任对律师调查给予支持“此时法律没有规定后果，但是结合当时状况，律师为公职身份，不同于现在的民间性质，律师当时凭借这个法条完全享受公检法的类似调查特权。而后来2008年律师法仅仅是简单重复了原律师法相同的规定，律师什么情况下可以调查取证，有关单位不配合该怎样处理法律仍然并未涉及。实际上即使是新的刑事诉讼法的出台仍无法推动辩护律师调查取证权的实现。

　　笔者认为侦查阶段是所有刑事案件判决的基础，实际上决定了犯罪嫌疑人的命运。以侦查阶段记入笔录的证人证言为例，当相关证人向侦查机关作证后，再为辩方作证并且证明内容中有和控方相反的内容的，几乎是不可能的。根据生活经验，有时候人的回忆会被自己之前陈述改变。如果万一真是改变证言，例如徐丽军，就有可能出现李庄案21的悲剧；辩护律师避之唯恐不及。即使是其他证人，也可能因为时间的原因导致记忆偏差，无法如实表述。再如勘察现场，到检察院审查起诉阶段，距离侦破阶段已有很长一段时间。复杂案件的侦查期有两个月的并不鲜见，这时候辩护律师如果想到回现场寻找有利于犯罪嫌疑人的证据，就很难了。法律只规定了申请法院、检察院收集证据的权利决定权又在被申请人是否认为有必要。同时我们注意到，仍然没有规定在侦查阶段向公安机关申请收集调取证据的权利。可见侦查阶段申请调查取证权仍然存在法律空白。

　　3. 4申请调查取证权法律规定

　　刑诉法第四十一条第一款规定：”对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不得向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。“现行法律规定下，由于侦查工作的秘密性，侦查阶段的律师并无阅卷权，那么如果要使39条规定在实践中发挥作用，辩护人在侦查阶段就应当至少有阅卷权或者自行调查取证权，否则如何得知公安机关和检察院有证明被告人无罪、罪轻的证据材料而未提交？

　　关于是否调查的必要性上，法官检察官的”自由裁量权“缺乏法律约束。在有关证据没有被调取来之前，作为法官或者检察官，他怎么确切的知道这份证据的分量呢？高检刑诉规则都明确规定了只有在检察院、法院认为”确有必要“时，才会同意辩护律师的申请，由检察院、法院进行调查取证。笔者相信有的时候作为一个法官也好，检察官也好，他们在收到申请时也不知道这个自由裁量权如何行使。未见证据的全貌，很难判断这份证据的分量。而同时即便是对于这样一份不确定裁量权的行使，也没有规定如果法官检察官不同意调取的情况下辩护律师如何采取相应补救措施。没有救济何来权利？倘若在严打等刑事政策驱使下，辩护律师无法自行取证、无法成功申请调查取证，司法机关如有意阻烧或者仅仅是由于各种原因怠于取证，不难想象也可能某个案件由于此项权利的被剥夺，成为后来某个新闻热点例如媒体爆料的无数个冤假错案。而这些错案中，律师被指责为没有”用处“.

　　总体而言，我国刑事诉讼结构依然没有构架起相对合理的”三角结构“,”流水作业式“的特征显着，控辩双方地位与力量的先天失衡在后天的制度创设中尚未得到有效弥补。25因此而导致了辩护工作的种种困难，实践中，辩护律师”自行调查取证“的比率很低。各种原因导致此种现象，其中包括前文所述律师取证权的民间性，加之其他各种原因无法顺利实现调取到证据。