我国建设工程价款优先权成立与实现制度的完善(2)

　　3、建设工程价款优先权担保的债权范围

　　建设工程价款优先权担保的债权是建设工程承包款，包括承包人报酬、材料款等费用（直接费、间接费和税金），承包人为筹集工程建设资金需要按人民银行规舍的利率向银行支付的利息（不包括民间高利融资利息），承包人支付的双方没有约定为借款的垫资。不包括承包人承包建设工程的利润，发包人违约给承包人造成的违约金等损失。

　　（三）明确建设工程价款优先权的效力规则

　　1、建设工程价款优先权与抵押担保权竟合的效力规则

　　建设工程价款优先权与抵押权发生冲突时，目前我国司法解释规定为建设工程价款优先权优先受偿，对此应当予以立法层面的确认。同时，今后如果在立法中引入建设工程价款优先权登记公示制度，应当按登记的先后顺序确认相关权利的实现受偿序位。这样既能与我国的物权法制度相衍接，又能平衡各相关权利人的利益保护。

　　2、建设工程价款优先权与消费者购房债权竟合的效力规则

　　目前我国司法解释规定建设工程价款优先权可以对抗未支付大部分房款的消费者购房债权。笔者认为我国物权法已经规定了购房预告登记制度，从平衡权利保护角度考虑，今后立法中如果规定建设工程价款优先权登记公示制度，应当按“登记在先效力在先”的原则确立两者的受偿序位。如果消费购房者没有办理产权预告登记，承包人则可以对建设工程行使工程价款优先权。而消费者可以通过支付全部购房款的方式消灭其购买房屋上的建设工程价款优先权，从而同时兼顾消费购房者和建设工程承包人的合法权益。

　　3、建设工程价款优先权并存时的效力规则

　　同一建设工程上同时并存两个以上的承包人建设工程价款优先权时，如何确定序位和效力，我国法律尚无明确规定。2003年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）中第二十六规定：“建设工程折价或拍卖后不足以清偿工程欠款的，按照承包方的债权比例受偿”.但该规定在正式公布的司法解释中已被删除。笔者认为该规定在今后的建设工程价款优先权立法中应当被采用。对先后办理了登记公示的建设工程价款优先权，按登记顺序受偿；对均未办理登记公示或同时办理登记公示的建设工程价款优先权，根据债权平等原则应当按债权比例受偿。

　　（四）明确建设工程价款优先权的行使条件和实现程序

　　1、建设工程价款优先权的行使条件的完善

　　结合建设工程价款优先权制度的性质，在法律规定上应当进一步明确和完善建设工程价款优先权的行使条件。

　　一是发包人没有按约定支付确定的建设工程价款。承包人的工程款债权履行期届满，发包人没有按约定支付工程款。这是成立及行使建设工程价款优先权的基础和前提。同时，该建设工程价款债权应当是合法的、有效的、确定的。如果建设工程价款债权尚存争议，承包人则不能通过协议折价和申请拍卖程序实现建设工程价款优先权，而应当先通过诉讼程序确定建设工程价验债权或在该程序中一并提出主张建设工程价款优先权。

　　二是承包人已经催告发包人在合理期限内履行建设工程价款债权，发包人未履行义务。关于催告的方式，法律应当予以明确。为促进交易的快速迅捷，在立法上应当放松对催告的形式要求，口头、信函、电子邮件等形式均应当认定为满足履行催告程序的要求。关于催告建设工程价款债权履行期限，如果承包人选择协议折价或申请拍卖程序主张建设工程价款优先权，则应当给予发包人二个月的合理履行期限。如果承包人选择向法院提起诉讼程序主张建设工程价款优先权，因提起诉讼到法院判决、执行尚须时日，则承包人可以在履行催告程序后直接向法院提起诉讼，甚至可以不另行催告直接起诉，以法院向发包人寄送诉讼材料代行催告程序，以提起诉讼到法院判决给付的期间为建设工程价款债权的合理履行期限。

　　三是合理规定建设工程价款优先权的行使期限。目前我国法律规定承包人可以在建设工程竣工之日或约定竣工之日起六个月内行使建设工程价款优先权，且理论上一般解释该期限为除斥期间，不能适用中止、中断。但该规定过度限制了承包人行使建设工程价款优先权的期限，由于建设工程竣工完成后，发包人与承包人需要进行工程结算，该期限也许早就已经超过六个月。故笔者认为，应当修改延长目前法律规定的优先权行使期限为一年，或者规定该期限在法定情形下可以中止、中断。目前我国法律规定建设工程价款优先权行使期限的起算时间为建设工程竣工或约定竣工之日，但实践中大量存在着未竣工或不能竣工的建设工程，这种情况下如何起算建设工程价款优先权的行使期限不无困惑。对此，笔者认为，可以将目前一些地方法院处理此类情况的成熟作法予以立法确认，即自建设工程验收合格或移交之日起计算。

　　2、建设工程价款优先权的实现程序的完善

　　在协议折价程序中，为防止承包人与发包人恶意串通损害其他权利人权利的情况出现，应当在该程序中引入鉴定评估和相关权利人参与制度，以保护相关权利人的合法权益。明确鉴定评估程序的启动和实施，第三权利人的具体介入程序，以及权利受损第三人权利救济程序。

　　在申请法院拍卖程序中，确定的工程款债权是申请拍卖程序的前提。承包人申请法院对建设工程进行拍卖主张建设工程价款优先权的依据是法院已经确认承包人对发包人享有建设工程价款债权和建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先权作为一种法定抵押权，其成立生效并不以登记公示为要件，而由法律直接规定。因此，建设工程价款优先权就没有权利公示的外表，善意第三人并不当然知晓建设工程是否存在工程价款优先权。故对发包人与承包人双方既便认可无异议的工程款债权，为保护第三相关权利人的合法利益，在实施拍卖程序前，也应当依法公告公开，在公告期限内没有利害关系人提出异议方可实施拍卖。对发包人或相关第三人提出异议的，应当明确法院的审查内容和处理程序，以及利益受损的第三人如何进行权利救济。保障第三相关权利人知情权，异议第三权利人的介入权和权益受损权利人救济权。申请拍卖工程款债权确定的建设工程，还应当明确具体的申请拍卖的条件和程序。

　　对建设工程价款债权的具体数额无法确定的，或第三权利人提出异议不能最终处理的，应当终止申请拍卖程序。承包人应当向法院提起建设工程价款债权的确权之诉，承包人可以依法院作出的建设工程价款债权确认判决向法院申请拍卖建设工程，就拍卖所得价款优先受偿。发包人未按照约定向承包人支付工程款的，.承包人也可以在向法院提起建设工程价款债权确认给付之诉的同时主张建设工程价款优先权。另笔者认为，法院不亦依职权做出承包人对建设工程享有价款优先权的判决，而应当依据建设工程承包人的请求为之。即承包人必须在诉请中明确主张建设工程价款优先权，法院审理认为承包人的诉请成立的，则法院支持判决。承包人依据生效判决请求法院拍卖建设工程。如承包人的诉请不成立的，承包人对建设工程就不享有价款优先受偿权，承包人对发包“ 人的建设工程价款债权就转为普通债权。