食品药品行政与刑事立法的完善建议

　　三、相关立法完善建议

　　食品、药品安全涉及全社会民众，在一定条件下甚至可能上升到危害公共安全的程度。但是由于我国立法存在权责不明确、处罚设置不科学、行政处罚与刑事处罚界限模糊、处罚危害食品、药品安全的行为有限等问题，大大降低了对危害食品、药品安全行为的打击性，使一些犯罪分子抱有烧幸心理，不仅难以起到预防、打击犯罪的作用，甚至可能导致更严重的犯罪。

　　（一）完善食品药品安全行政立法与刑事立法衔接的建议

　　我国规制食品药品安全的主要是行政立法和刑事立法，对于某些危害食品药品安全的行为，《刑法》规定为达到一定程度的损害或者犯罪所得涉达到一定数额才上升为犯罪，在此之前的行为只能作为违法行为进行处理，难以追宄其刑事责任。而行政部门在处理有关案件时，可能因为各种原因出现"以罚代刑"的情况，在犯罪手段日益复杂，涉案金额难以准确查明，危害程度难以确认的今天，完善行政立法与刑事立法的衔接是建立食品、药品安全保障体系，打击食品药品安全犯罪的重点。

　　1.科学设置行政立法，明确行政部门职责

　　要建立食品、药品安全保障体系，完善行政立法与刑事立法的衔接，首先应从行政立法开始，各地执法机关的各个部门应当协作，首先应依据上位法制定具体的实施细则，同时立法部门应联系涉及食品、药品安全的其他部门，对细则进行研讨，每一机关对该细则都提出意见，并形成报告，在本机关制定相关细则时避免重复规定、真空状态的出现；规定各地涉及食品、药品安全的管控机关应形成食品、药品安全事件特殊处理机制，一旦涉及食品、药品安全案件，首先明确由工商等部门先行处理，包括查封、扣押涉案款物、控制当事人等，然后由质检、卫生、食安、药监部门对涉案人员进行调查，确定案件性质，对涉案产品检验、检疫，明确案情，最后由各部门汇总明确案件处罚，达到刑事立案标准的送交公安机关处理，明确权责，联系协作，在一定程度上能避免"多龙治水"情况的出现。同时，将食品、药品安全列入政府部门考核指标体系和官员的奖惩体制，督促各部门负责人将食品、药品安全放在心上，避免出现推诿责任的现象。明确行政部门的职责后在一定程度上为区分行政责任和刑事责任承担提供了可能性，为行政立法和刑事立法的衔接提供了有力支撑。

　　2.行政处罚与刑事处罚界限的合理界定

　　为了有力打击食品、药品安全犯罪行为，应明确行政处罚与刑事处罚合理界定，避免行政处罚超越刑事处罚、行政法律规范超越、排挤刑事法律规范、"以罚代刑"、"有案不立"等等现象的再次发生。首先明确行政机关的地位，由其负责食品、药品安全的行政管理、监督和执法，对于行政立案查处的食品、药品安全案件，经调查发现涉嫌构成刑事案件的，将案件移送给公安机关审查，由公安机关决定是否追宄其刑事责任，凡是涉及食品、药品安全案件，由有关行政部门承担食品、药品安全的第一责任；其次，依据有关法律法规出台具体实施措施，统一行政、行政立案标准，明确涉案数额、情节等构成要素，严格罪与非罪的判断，对涉嫌构成刑事案件的，严格依照法律法规执行，由行政机关将案件移交给司法机关审查，以减少行政执法代替刑事司法等现象；食品、药品安全关系重大，对于此类行政违法案件应当依据法律规定，在法定的罚金刑以下设置行政罚款的数额，犯罪行为比行政违法行为具有更大的社会危害性，所以刑事处罚理应比行政处罚更为严厉，行政执法部门不能越俎代底，这样也抑制了 "以罚代刑"情况的出现，明确了违法行为和犯罪行为的界限，为行政立法和刑事立法的衔接提供了可靠保证。

　　（二）完善刑事立法的建议

　　我国现行《刑法》对食品、药品安全相关犯罪的规定整体而言比较粗陋，存在对某些具有刑罚处罚必要性的行为没有做出规定、犯罪对象过于狭溢、罚金刑设计欠科学、处罚的力度过小等等问题，不能充分发挥刑法保障法益，保护人权的机能。尽管《刑法修正案（八）》增设了食品安全监管渎职的罪名，填补了食品安全监管方面过失犯罪的空白，但是对于我国严峻的食品、药品安全形势仍有不足，难以有力打击此类犯罪。为了更好的保护食品、药品安全，我国《刑法》应该在以下几个方面做出改进，以待更好的保护老百姓"舌尖上的安全".

　　1.扩大行为类型

　　食品药品安全犯罪是综合性的犯罪，其客体不仅涉及经济秩序、人身权益甚至涉及到了公共安全，所以在我国在司法实践中对某些食品药品安全犯罪行为会以危险方法危害公共安全甚至投放危险物质定罪，这种做法归根结底是因为我国《刑法》主要是针对食品、药品的生产、销售行为设具体置罪名，规定处罚，而对涉及食品药品安全的其他行为没有具体规定，只能多以免底性罪名进行处罚，打击犯罪没有起到针对性。

　　食品、药品安全不仅仅涉及生产和销售这两个环节，还涉及产品原材料的种植、养殖、采购、以及包装、运输和！）￡藏等环节，食品药品安全犯罪是一类特殊的犯罪，社会关注点极高，而且犯罪手段极其多样化，危害结果极其严重、广泛，为打击此类犯罪，《刑法》应以《食品安全法》、《药品管理法》为基础，对涉及食品药品安全的各个环节进行规制，全方位保护食品药品安全。

　　在2013年5月新出台的两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称"有关食品安全刑事案件司法解释"）第10条规定了： "生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗漆剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。"可以看出立法者已经注意到了食品药品安全的涉及的各个环节，也提出了具体保护措施，但是对此类行为的处罚是还是以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，处罚较轻，起刑点高，在行为尚未造成较大危害时不易发觉，发觉后可能已经造成极其严重的结果，立法者对食品药品本身的特殊性考虑不周延。

　　故此，立法时应当考量各个行为，有区分的做危险犯或实害犯考查，对一些危害及其严重的行为，可以从免底罪名中剥离，单独成罪，以期有力保护法益；同时对一些犯罪行为进行补充规定，例如"生产、销售不符合卫生标准的食品罪"规定行为主体的行为要足以造严重食物中毒事故或者其他食源性疾病才能构成犯罪，但是实践中存在一些案件即不符合食品安全标准，但是又不足以引起严重食物中毒事故或者其他食源性疾病，在此情况下难以定罪，理应出台相关规定对此类行为进行规制，从而起到有效预防和打击食品药品安全犯罪的效果。

　　2.设置过失犯罪

　　《刑法》第15条第1款规定："应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。" 一般情形下的过失不是犯罪，只有法律明文规定的过失犯罪才承担刑事责任。

　　我国《刑法》缺乏对过失导致食品、药品安全犯罪的规制，如果生产、经营主体过失导致了食品、药品安全犯罪即使导致严重后果也只能进行行政处罚，不能上升到刑法处罚，大大影响了执法、司法机关的公信力，也不利于打击类似犯罪。尽管我国出台了《刑法修正案（八）》对食品监管渎职罪进行了规制，但是对于生产、经营主体重大过失导致的严重食品、药品安全案件却没有相关规定，只能适用重大责任事故罪等究底性罪名惩处。

　　在2013年5月新出台的两高《有关食品安全刑事案件的司法解释》第9条规定："在食品加工、销售、运输、C存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。"从此款最新规定可以看出我国对食品安全犯罪只是严格规定了"作为"的行为，从法条看只能得出只有出于主动故意的行为才构成犯罪。但是实际上食品、药品安全涉及国计民安，相关人员应当具有更高的注意义务，增加食品、药品生产、经营主体的过失犯罪是十分必要的，因为涉及食品、药品安全犯罪很多行为难以判断是出于故意还是过失。在不规定过失犯罪的情况下，如果依据"疑罪从无"、"有利于被告人"的原则出发，无疑很容易造成放纵犯罪的结果，如果判断为故意则过于牵强，明显不利于保护行为人的合法权益，而且在此种情况下法官的自由裁量权无形增大，极易造成司法不公的现象，所以我国设立食品药品安全的过失犯罪是最好的选择。

　　我国在设定食品药品安全的过失犯罪时可以参考国外法对食品药品犯罪的责任规制原则，行为人主观上存在过失的，单独设立过失犯罪，如《俄罗斯刑法典》第238条第2款规定："过失造成人员健康的严重损害或过失造成人员死亡的，处数额为10万卢布以上50万卢布以下或被判人1年以上3年以下的工资或其他收入的罚金……";在有危险状态的出现，方构成过失犯罪，如《葡萄牙刑法典》第282条第2款规定，"如果前款所指的危险是因为过失而造成的，处不超过5年监禁";把涉及食品药品安全的犯罪规定为危险犯，只要实施了危害行为，即使不发生危害结果，也可构成过失犯罪，如《巴西刑法典》第272条规定，"如果是过失实施犯罪的：刑罚一一1年以上2年以下拘役，并处罚金".[8]

　　综上所述，我国在规制食品药品安全犯罪的构成时，应当把过失的情况也考虑进去，至于具体适用哪一种过失原则，或者综合采取还要立法者根据我国的国情以及行为的危害性等实际情况综合考量。

　　3.扩充犯罪对象

　　现阶段《刑法》对食品、药品安全犯罪的犯罪对象的规制仅限于食品、药品原材料的加工、销售等环节，缺乏对食品、药品直接相关的产品的规定。应以《食品安全法》、《药品管理法》为基础，增大食品、药品安全的刑法治理范围，将此类犯罪的对象扩充到与食品、药品直接相关的产品，新增的司法解释也只是以食品添加剂、药品原料、辅料及直接接触食品、药品的包装材料、容器等作为食品药品安全的犯罪对象，一般是以非法经营罪或者以危险方法危害公共安全罪等兜底性罪名进行处罚，不能很好的起到打击此类犯罪的作用，若对此类罪名的犯罪对象进行有效扩充，则可更好地适应打击食品、药品安全犯罪的形势需要。

　　我国在立法上是以列举式的方式来说明食品药品安全犯罪所涉及的对象的，而且现代工业发达，食品药品的经营涉及众多环节，我国的立法体例本身存在缺陷，可能对行为规制不足，为了更好的完善食品药品安全保障体系，对各个环节视情况作出单独罪名的设置，例如类似食品生产的食品进口行为，一旦产品发生问题，如果是产品本身造成的还可以追宄进口商的责任，但是如果是产品问题是在仓储过程中导致、或者是产品外包装导致的，在这种情况下，责任极难规制，为了全面保护消费者的合法利益，根据实际情况有选择的扩大食品药品安全犯罪的行为对象是十分有必要的。

　　4.増设资格刑

　　资格刑，一般是指剥夺犯罪分子享有或者行使一定权利资格的刑罚总称。我国现行《刑法》仅规定了驱逐出境和剥夺政治权利两种资格刑，对本国公民适用的只有剥夺政治权利一种。[9]资格刑在我国被更多的运用在行政处罚措施中，如"责令停业整顿"、"暂扣或者吊销许可证、营业执照"等，我国《刑法》上的资格刑设置过于单一，不能很好的起到应有的作用，实际上在打击食品、药品安全犯罪上，增设资格型能够有效地剥夺犯罪人利用职务或工作便利继续犯罪的条件和能力，防范其再次实施此类犯罪，同时能够提高食品、药品从业人员的注意意识，预防过失犯罪的发生，在某种情况下甚至可以产生剥夺行为人永远再犯的能力。

　　在资格刑的设置上，我国可以参照其他国家先进立法经验，例如《意大利刑法典》

　　第448条规定，因犯造成食品变质或者掺假、造成其他食品变质或者掺假和销售变质或掺假的食品之罪的，禁止在5-10年的期限内从事有关职业、技艺、产业、贸易或手艺，并且禁止在同样的期限内担任法人和企业的领导职务。[1（）]在我国实务中，部分城市的行政机关给予发生食品药品安全事件的生产经营企业以行政处罚后，加入黒心企业名单，并予以禁止一定时期进入本地市场的行政处罚，往往得到了较好的社会效果。[11]食品药品安全犯罪中也可设置资格型，禁止犯罪人在一定期限内从事食品、药品行业，对累犯或者再犯的行为人，在原有的基础上，要更为严厉的惩处，并且严格限制或者禁止其行业准入，以期有力打击此类犯罪，更好的保障广大人民群众的合法权益。

　　5.加大惩罚力度

　　虽然我国高度重视食品、药品安全问题，花费大量的财力物力狠抓食品、药品安全，但是收效甚微，各种事件层出不穷。究其原因是食品、药品安全犯罪违法成本太低，当违法收益大于违法成本时，生产、经营主体的逐利性，导致违法犯罪的必然。"三聚氰胺"事件，危害之大，参与违法的企业之广，除了 "三鹿"被收购外，其它如"蒙牛"、"伊利"等，只受到了行政处罚，而涉及"瘦肉精"事件的双汇集团事后照样生产。为了遏制愈演愈烈的食品、药品安全犯罪，只有加大刑罚处罚力度，才能在一定程度上起到震慑作用。对某些食品、药品安全犯罪行为明确规定以危害公共安全罪定罪处罚，因为某些食品、药品完全犯罪行为己经完全符合以危险方法危害公共安全罪的行为构成，而且现实中也存在"三鹿奶粉"、"痩肉精"等以危险方法危害安全罪的判例。

　　食品、药品安全犯罪是贪利性犯罪，可以借鉴外国刑法规定，引进惩罚性赔偿制度，对违法违规企业、个人处以巨额惩罚，此处的惩罚不单单限于"售价",而应该综合考量情节、危害程度等情况，甚至可以"一罚到底",设置巨额惩罚性赔偿，加大违法成本，杜绝行为人再次犯罪的可能性。即国家通过强制性手段对责任人财产施加损失以达到惩罚之功效。我国现阶段的刑事立法很少涉及对行为人惩罚性赔偿，多数是以被害人的保护性赔偿终止，而食品药品犯罪行为往往对被害人造成的是身体和精神的双重损害，但是由于种种原因，惩罚性赔偿没有出显在我国的法律条文中，只有在食品药品安全犯罪中对行为人施以惩罚性赔偿，才能真正起到震慑犯罪，保护受害人的作用，才能更好地保护食品、药品安全。

　　6.完善罚金刑

　　罚金刑是刑法针对贪利犯罪、单位犯罪、轻微刑事犯罪以及其他特定种类犯罪而设置的强制犯罪分子缴纳一定数额金钱给国家的刑罚方法。危害食品、药品安全犯罪作为贪利性犯罪，罚金刑的适用具有较好的预防效果，但是我国刑法对食品、药品安全犯罪的罚金设置还存在一定的缺陷，主要表现为罚金刑设置不合理，数额不确定，未区分自然人和单位犯罪的罚金幅度等。

　　《刑法修正案（八）》规定食品、药品安全犯罪必须并处罚金，取消了相关罪名中并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金的规定，但没有明确规定罚金数额标准，使得罚金的适用空间过大。所以在处罚食品、药品安全犯罪时，首先应当明确罚金刑的地位，体现出惩罚性的目的，使得罚金数额与销售金额呈现出一定的梯度；即使在没有销售金额的情况下，也可根据生产、经营的数量和规模确定罚金数额；从罚金刑的预防目的出发，对情节进行判断，确定最低罚金数额，但不得低于行政处罚的罚款数额；对自然人和单位犯罪进行区分，因为单位犯罪具有更大的危害性，罚金幅度应当适当提局。