我国电子合同订立的立法现状及完善建议

　　三、我国电子合同订立的立法现状及完善建议

　　（一）立法现状

　　我国是在20世纪90年开始出现电子商务模在我国生根发芽，经历了二十年多年蓬勃发展，但是相比发达国家，我国电子商务的立法工作不过是刚刚开始。关于电子合同订立的规定主要在体现在《合同法》中：第11条规定了数据电文是为合同的书面形式，该条肯定了电子合在法律上的合法地位；第16条、第26条、第33条、第34条分别对要约和承诺的生效时间、电子合同的生效要件以及电子合同的成立地点做出了规定。

　　作为电子合同订立方面的重要立法，《电子签名法》规定了电子签名在电子交易中如何适用。这部法律解决了阻碍电子商务进一步发展诸多问题，有利于实现各方利益的最大化，更好的促进电子商务朝着良性的方面进一步发展。可以说，《电子签名法》的实施在一定程度上保证了电子合同的法律效力，使得电子交易的安全性大大提高。除了《合同法》和《电子签名法》之外，一些法律法规和部门规章也陆续出台，为电子合同的订立提供法律保障。

　　综上所述，电子合同订立方面的立法主要存在以上两部法律当中，但是两部法律中也存在不少的问题：条文单一，内容简略，范围比较狭窄，且漏洞较多。为了社会生活发展的需要，在以后的立法工作中，要以不断解决现实生活中的各种纠纷为出发点尽快完善现有立法，尤其是要对电子合同订立方面做出详细的规定，才能保证合同在订立阶段的有效性。

　　（二）立法建议

　　1、完善未成年人缔约能力的规定

　　从传统的立法理由来看，未成年人缺乏必要的心智和生理条件，他们无法准确的预见自己行为的后果，所以法律将他们订立的合同规定为无效合同或效力待定的合同，目的在于保护他们的合法权益，维持交易的稳定。毕竟不合格缔约人的心智是发育不成熟的，无法保证其意思表示始终是真实的，如果不以行为能力为要件，仅以双方达成意思表示一致作为判断电子合同成立和生效的要件，会放纵交易中不负责任行为，无法保障不合格缔约人的利益。如果按照传统合同效力的规定，就没有考虑到电子合同订立特殊性和未成年人心智早熟的现象。本人认为可以从以下几方面对进行完善：一方面，如果电子合同的当事人能够通过辨认、控制自己的行为，进行相应的意思表示而且该意思表示符合当事人的年龄、智力、精神健康状况，该行为就无需监护人的追认，可以直接认定行为的有效性；另一方面，商家应该承担相应的审查义务，对相对人的主体资格进行确认。这种审查方式只是形式上的。在网络交易中，首先要进行身份确认，通过填制事先设定好的表格可以排除一般的未成年人，同时，商家还会设定一些未成年人难以操作的计算机程序，例如在淘宝网进行网店注册的时候，需要申请人输入身份证号和银行卡卡号，还要求填写申请人的基本信息，如果和身份证显示的基本信息不一致，系统会提示重新进行填写，这就需要申请人具备一定的行为能力才能顺利的进行注册。如果是有关的金融业务，还需要电子签名和电子认证，由第三方认证机构保证主体的真实身份。在商家已经履行了自己审慎义务的情况下，可以推定未成年人的监护人存在一定的过错，没有尽到自己的监护义务，需要对商家的损失进行全部或部分的赔偿。相反，如果商家没有事先设定可以阻止一般未成年人的程序，则需要承担流程欠缺的责任。例如，在点击式的合同中就需要保护未成年缔约人的利益，认定由格式合同提供方承担相应的责任。

　　因此，可以完善《合同法》第四十七条，增加一项规定："如果双方签订的是电子合同，在合同相对方已经尽到审慎义务且不完全民事行为能力人所订立的合同与其年龄、智力等相适应，可以不必经其法定代理人的追认，合同有效。"2、完善电子代理人制度。

　　鉴于我国《合同法》对电子代理人制度的规定是空白的，可以借鉴美国《电子商务法》的规定修正《合同法》。

　　2.1、应当在《合同法》总则中给出电子代理人的概念

　　民法上传统的"代理人"是被代理人本人意志的延长，而电子代理人是对被代理人本人手足的延长，它没有主观上的意思表示，只在客观上服从并执行本人预先设定的意思表示，就像代理人必须在被代理权限内活动。电子代理人只是在忠诚的执行被代理人事先做出设定的程序，主观上没有"思想",客观上也没有能力去改变被代理人预设的意思表示，就如同传统代理人在进行代理行为时也不得超越代理的权限。电子代理人仅仅反映了被代理人预设的真实的意思，本质上仍然是人与人在订立合同。

　　具体而言，应在总则中增加一条新的规定，将电子代理人定义为"在没有当事人审查和操作的情况下，独立采取某种措施应对相对人发送的电子信息的计算机程序、电子或其他的自动手段".

　　2.2、规定电子代理人法律责任的承担者

　　首先是缔约责任的承担者：根据传统民法中关于代理的规定，代理人在不超越代理权限范围内的行为后果由被代理人承担。电子代理人作为一种"工具",只是根据被代理人预先设定的意志进行代理行为，本身对代理行为的性质无法做出判断，也就无法进行趋利避害。因此，电子代理人的行为可以看作是被代理人亲自为之的行为，电子代理人在缔约过程的行为所产生的后果应该由其"幕后主体"电子被代理人（即电子代理人的使用者）承担。其次是电子代理人侵权责任的承担：电子代理人在使用的过程中可能会涉及很多个主体，主要包括以下两种，一是电子代理人这一程序的开发者，二是电子代理人这一程序的使用者。因此，针对不同的侵权行为，责任的承担也不完全相同，最终的责任承担者应该分不同的情况进行分析：如果是因为电子代理人的使用人在发送信息的时候携带了电脑病毒或者其他原因，那么电子代理人的使用人应该承担侵权责任；如果是因为电子代理人程序本身的缺陷引发了损害，使用人的操作行为仅仅是诱因，那么电子代理人程序的设计开发者应该承担侵权责任。

　　因此，电子代理人的责任承担应采取"严格责任",对电子代理人的使用人和开发者进行严格的审查。将《民法通则》第六十三条增加一条新规定："电子代理人的缔约过失责任由电子代理人的使用者承担，电子代理人的侵权责任由电子代理人的使用者或电子代理人程序的开发者承担，除非行为人可以证明存在第三人过错或者不可抗力。"3、完善电子错误的解决机制。

　　电子合同订立与传统合同法的订立存在很大差异，对电子错误的解决并不能完全适用传统合同法。如何避免电子错误的出现，我国的《合同法》中没有做出明确的规定，《电子签名法》也只是在电子签名和认证部分略有涉及，规定并不能解决实践中的问题。在界定电子错误的责任承担者时，我们不能过于偏向处于弱势地位的消费者，这样会让放任某些消费者利用电子错误进行恶意购买，不利于整个电子商务环境的发展；同时必须对卖方出现的电子错误进行严格的规范，严格约束出现的电子错误，保证各方的权利义务能得到充分发挥。为此，本人提出如下建议：

　　3.1、双方当事人事先达成一致，约定预先通过某种安全检测程序进行检测。一方当事人按约定进行了检测，另一方当事人没有进行检测，因此而导致电子错误，此时，不论两方是否为履行合约做好了准备，均可撤销或者改变电子信息。

　　3.2、双方事先并未对是否通过某安全检测程序进行检测，而一方当事人预先进行了安全检测，检测后发现有电子错误，那么该方当事人应及时告知对方，对方当事人应迅速确认是否存在电子错误，若确实存在，通知方有权对电子信息产生的效力进行撤销或改变；若对方未及时确认，通知方也能对电子错误产生的效力加以否定。若对方明明检测到了电子错误却不承认，那么通知方应该通过提交的相关证据来确定电子错误的存在，这样情况下，通知方还能对否定错误的信息产生的法律效力加以否定。

　　3.3、电子错误一直没有被检测到，而且合同已经开始履行，这种情况下一般认为电子合同是有效的，但是如果其中一方能够证明该合同的订立过程中缺失某些要件，那么该电子合同无效。

　　3.4、电子错误的存在使合同的一方有获利，而另一方遭受损失，而电子合同的条款后被认定无效或者部分被撤销，那么获利方应返还获利，如果存在过错，还要承担赔偿责任。若双方当事人都有过错，那么可以按照公平责任的原则，合同当事人不需要赔偿对方，只需要承担自己的损失即可。

　　4、完善电子合同成立的时间和地点的规定

　　4.1、完善电子合同成立时间的规定

　　由于互联网环境的复杂性，数据传输不同于现实中的意思表示。关于电子合同成立的时间，本人认为应该以承诺收到的时间为合同成立的时间，这里的"收到"是指数据电文进入收件人的信息系统，不包括因网络故障等原因未能进入收件人的信息系统只是暂存在服务商的信息系统的情况。因为合同法并没有体现当事人意思自治原则，主要体现为第16条第2款规定。

　　本人认为可以借鉴联合国《示范法》尊重双方当事人意思自治的规定，允许当事人自行约定合同成立的时间。另外本人认为应该增加发件人未按照收件人指定的系统发送数据电文，而是将相关的数据电文发送到非收件人指定系统时，应该以收件人检索到该数据电文时间为承诺生效的时间的规定。

　　综上，可以将《合同法》第二十五条关于合同成立时间增加一条新的规定："电子承诺收到的时间为合同成立的时间。双方当事人可以协商确定电子合同的成立时间。在收件人指定了接收系统，但是发件人并未将数据电文发送到该系统时，合同在收件人检索到该数据电文时成立。其他情形按照合同法的相关规定。"4.2、完善电子合同成立地点的规定。

　　前文中提到我国的《合同法》和联合国的《示范法》首先都是尊重当事人的意思自治，如果双方当事人对合同成立的地点有约定按照其约定，这点是值得肯定的。

　　但是在双方当事人没有约定的情况下，我国采取主营业地作为地点，没有主营业地的以经常居住地为成立地点。"合同的主营业地"并不一定与合同存在着最密切联系，例如很多跨国公司的主营业地与合同履行地并不一致，会履行电子合同产生造成纠纷后容易陷入准据法选择的困境。

　　因此，《合同法》第三十四条关于电子合同的成立地点的规定可以完善为："电子合同的成立地点应首先尊重当事人的意思自治，按照双方当事人的约定确定合同成立的地点；如果双方当事人未做出约定，则以要约人的营业地或者惯常居住地等与合同的成立具有最密切联系的地点最为合同的成立地点。"