电子合同订立的特性分析

　　一、电子合同订立的特性分析
　　
　　（一）电子合同的界定我国《合同法》第2条规定，根据表现形式的不同，合同主要分为口头和书面合同。应当说传统合同法规定的合同表现形式已经可以将我们现实生活中几乎所有的合同类型划归到其中去。[3]电子合同是随着电子商务发展而发展的，一般而言，电子合同也是合同，也应该适用传统合同的概念，但是由于电子合同的无纸化和虚拟化的特点，已经无法用传统的口头形式和书面形式对其进行归类，这也是对电子合同进行界定的难点所在。

　　目前国际上还没有能够全面概括电子合同全部特征的概念，我国的《电子合同在线流程规范（征求意见稿）》对电子合同做出了界定。[4]而当前学界对电子合同的界定主要分为两种：广义说和狭义说。所谓广义的电子合同就是指当事人利用物理光学等手段约定权利义务的合同或者通过网络采用电子数据交换、电子邮件等方式订立的合同。[5]

　　其实就是我们通常所说的以"数据电文"形式订立的合同。而所谓狭义上的电子商务合同是指通过当前流行的电子方式，像电子邮件、电子数据交换方式，并通过网络缔结的合同。电子数据交换是一种网络之间的信息传输。[6]电子邮件指以网络协议为基础，从一台计算机输入便签、文档、声像等信息通过邮件服务器传送到另一台计算机上的信息。[7]

　　广义的电子合同即通过电传和传真电报方式缔结的合同，与传统的纸质合同相比并无太大区别，并且在涉及诉讼的情况下，以上三种载体的电子数据都能作为书面证据直接使用，广义的电子合同与传统合同区别不明显。因此，本人认为，电子合同的定义应取狭义说更为适宜。

　　（二）电子合同订立的特性
　　
　　合同订立是交易的第一步，也是完成交易的基础。作为整个电子商务活动的核心的电子合同的订立必然需要深入研究探讨，明确电子合同与传统纸质合同的异同。

　　其特殊性主要表现为以下几方面：
　　
　　1、主体身份的不确定性传统的纸质合同需要缔约双方或者双方代理人面对面的接触，对合同的订立问题进行探讨和协商，并通过身份证、营业执照等材料对身份进行认证。而由于电子合同并不像传统合同那样是以纸质形式存在的，具有超时空特点，合同主要条款内容的存在、流转、修改，甚至履行都是在网络环境下进行。因此电子合同双方的主体身份并不是像面对面那样真实，可能连对方身份都无法确认。例如，一个未满10周岁的未成年人只要具备一定的网络知识，就可以在网上进行买卖，而交易的对方也许并不知道另一方是未成年人。同时网络虚拟环境中冒用他人信息或捏造虚假信息进行注册较为容易，使得对缔约主体身份的确认更加困难。为解决主体的不确定性问题，缔约双方一般会采用第三方认证来确认其真实身份。认证服务可以由工商行政管理部门实现也可以通过第三方认证机构（CA）和第三方交易平台提供商提供。[8]

　　2、订立形式的多样性传统的纸质合同只能依靠双方当事人或代理人口头接洽或者邮寄的方式寄送书面合同书，还要在合同书中附加本人的亲笔签名或盖章。而电子合同的出现改变了这种效率低下且费用较高的交易模式，其主要利用网络来交换信息和数据。这种交换的形式是多种多样的，例如双方当事人或代理人可以通过发送电子邮件、利用在线交易平台或者通过及时的聊天工具等形式就合同的订立进行协商并利用键盘的输入代替传统的纸和笔的书写，提高了合同的订立效率，节省了交易的费用。

　　3、合同内容的不稳定性传统合同一般是通过书面的形式来订立，尽管这一过程相比电子合同来说要复杂一些，但根据交易习惯，双方当事人或者代理人仍然倾向于当面磋商，确认对方身份之后，订立安全度更高、不易被修改的书面合同。采用数据交换形式订立的合同虽然高效快捷，能最大限度的减少资源的浪费，并能以最快的时间捕捉最佳订约机会，但是订约的双方当事人或者其代理人通常都是虚拟主体，不能进行面对面的交流，订立过程完全通过网络来进行，所有的订立信息无法像纸质合同那样有原件可供查询。而电子合同所依赖的电子数据具有易"消失性和易改动性。"[9]

　　在这样的情况下，电子交易的安全性就大打折扣，况且电子数据是非实体物，被篡改、伪造也不会留痕迹，也正因为如此，电子数据在作为证据出示的时候，需要其他证据相佐证才能有效。相对于传统的合同，电子合同内容的稳定性较差。

　　二、电子合同订立中相关法律问题的探讨

　　（一）电子合同的缔约主体

　　1、自然人的缔约能力

　　在线下交易过程中，双方当事人可以通过一些有效证件，例如授权委托书、身份证等对彼此的缔约能力进行判断。然而，在网络交易的背景下，越来越多的不具有完全缔约能力的未成年人可以熟练地进行电子商务交易，使得交易相对方的资质和身份不能保证真实有效，与未成年人相关的电子交易纠纷与日俱增。因此，有必要针对未成年人的缔约能力进行深入探讨。我国民法对一般情况下未成年人的民事行为能力做出了规定。

　　在网络环境下，明确不具有完整缔约能力的未成年人订立的电子合同是否有效显得尤为迫切。当前学界的观点主要有以下几种：

　　第一种观点是比较激进的，主张打破传统制度，认定未成年人签订的电子合同一律有效。赞同该种观点的学者们坚持认为，网络交易的双方并非面对面，无法确定对方的身份及年龄，所以传统的行为能力理论在这里并不能完全适用。如果仍严格按照传统理论，将无法认定合同是否成立、是否有效，解决这个困境需要跳出传统思维方式，不论当事人真实的行为能力如何，只要签订了电子合同，即推定其具有行为能力，承认合同的效力。网上交易相对人无法识别对方的实际年龄，所以传统的行为能力理论失去了存在的土壤，应该不论当亊人是否具有实际的缔约能力，均认定合同关系成立。

　　这一观点在台湾地区"电信法"立法例中得以体现。"电信法"规定："无行为能力人或限制能力人使用电信之行为，对于电信事业，视为有行为能力人。"第二种观点坚持了传统合同法的规定，以李双元教授、王海浪教授为代表的学者主张传统的合同效力制度仍应适用于未成年人订立的电子合同。

　　他们的理论依据是前文所述的我国传统民法对自然人行为能力的划分和我国《合同法》第四十七条的规定。

　　同时，作为电子商务的服务商，应该能预见到在电子交易中可能出现的当事人缔约能力的问题，并承担相应的风险。还有学者从法律效果方面来进一步论证："如若在电子商务领域承认了未成年人签订电子合同的效力，将会给现有的传统合同法理论带来强大的冲击，将会误导缔约人产生错误的认识，从而使得传统合同法的适用产生混乱的局面。"第三种观点是比较中立的观点，持该观点的学者认为传统的观点没有预见到电子合同的特殊性，有违民法的公平性原则。鉴于订约是双方通过网络进行的，唯一能够判断对方当事人有无行为能力的依据就是对方的意思表示即要约和承诺。问题的关键是当事人行为能力的判定。本人认为，应按照其年龄和"意思能力"综合分析。在司法实践中，应根据当事人具体情况加以认定，虽然当事人未成年，但是能清楚的辨认和控制自己行为，那就应结合合同来看，其行为能力是否与合同内容相适应进而判断是否可以认定。

　　通过对以上三种观点的分析，本人认为各种观点都有一定道理，但是也有不完善的地方。观点一，直接认定该电子交易行为合法有效，能够保证交易顺利进行，但是因为未对当事人的行为能力进行区分，未成年人的监护人会承担过多的风险，也会在一定程度上纵容一些不法商家的恶意欺诈行为。观点二，坚持将传统合同法中关于未成年人缔约能力的规定适用在电子合同中，忽视了电子合同的特殊性，对对方当事人明显不公平。第三种观点存在较大的合理性，坚持传统合同法对未成年人订立合同效力规定的前提下，应在适当的年龄范围内赋予未成年人独立订立电子合同的能力，以适应社会发展的需要。

　　2、法人的缔约能力

　　法人的缔约能力主要是指各种法人组织，包括各级国家机关，企业和事业单位法人、社会团体法人等，利用互联网技术缔结电子合同并履行合同义务的能力。其缔约能力反映了法人实体从事电商活动的资格。一般来说，网络经济对法人实体从事电子商务活动是开放的，这就对各种法人实体从事电子商务活动提出了更严格的要求。法人类电子商务主体不仅需要严格遵守传统合同法对于法人缔约能力的规定还需要适应网络技术的发展提出的新的更高的要求。

　　对于法人的缔约能力应如何定义，学者们提出了不同的看法。有些学者认为，"针对企业法人的缔约能力，应根据不同的情况在电子市场中建立起相关的准入机制。"有的学者认为，"取得电子商务资格，应具备一定条件，包括：（1）企业法人的营业执照；（2）经营项目符合电子商务的要求；工商局审核备案；（3）资信良好；取得网络经营许可证；（4）申请网络交易的商品和服务应达到国家规定的质量要求；（5）已实现稳定性销售和网络化服务。"另有学者提出，买卖双方在要求对方满足具体规则之余，也对买方的网上支付能力、卖方的供货能力及其销售网络提出了更高要求。

　　还有学者提出反对意见，认为对电子合同主体身份的认定应当与一般的民事主体采用相同的标准，这样才能更好的体现民法主体平等的原则。

　　本人认为，电子商务作为一种新兴事物，安全问题是亟需解决的。在当今信用面临挑战的社会，加强对法人主体的资格认证是安全的保证。因此，需要从以下几个方面进行：（1）法人在工商局进行备案时要规范流程；（2）认真审查法人取得网络经营权的资格，仅对符合要求的法人授予网络经营权；（3）健全法人主体的评价机制，定期对法人的信用等级进行评价；（4）加强监督，鼓励交易相对人的监督。

　　从维护网络安全和秩序的角度出发，除满足上述条件之外还要针对一些特殊主体制定更为严格的规定。例如，传统行业中对社会影响比较直接的特殊行业，如金融、医药、新闻、出版、教育等对其缔约能力进行严格的审查，因为这些企业在网上进行交易、服务活动，如果不加以控制，对自身以及社会的风险都很大。同时，对于兼跨几个行业的电商经营企业，应根据其经营性质和行业特点进行特别规范，实行经营许可制度。

　　（二）电子代理人制度

　　1、电子代理人的概念

　　随着生活节奏的加快，现在人们已习惯了许多更为方便快捷的自动交易形式，例如自动售货机、自动提款机、自动售票机。而在电子商务中，自动交易方式借助互联网技术的发展已经深入到电子商务交易的各个领域。例如，电子数据交换就是双方当事人事先约定交易的条件并以此为基础制作程序，一方当事人通过网络向对方发送订单，另一方当事人接受订单后系统自动审单，并将结果向对方发送，对方的程序再进行审阅，直至双方对合同的内容不再有异议，最终达成交易。这种自动交易的执行者就是电子代理人。
　　
　　最早提出"电子代理人"这一概念并做出原则性规定的是《电子商务示范法》《电子商务示范法》中并没有将"电子代理人"作为一个明确的概念给出定义，但是已经对发送的数据电文的效力进行了确认。后来美国《统一电子交易法》中对电子代理人进行了相关的界定。

　　2、电子代理人与传统民法中代理人的区别

　　根据我国《民法通则》的规定，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，前提是代理人在权限内，并以被代理人的名义从事代理行为。但是代理人不是机器，不是计算机程序，而是独立的民事主体，并且必须具有适当的民事行为能力。电子代理人与之相比较区别体现为：

　　第一，电子代理人在意思表示能力方面与传统合同法中规定的代理人的法律意义相去甚远。传统的代理人能够按照自己的判断做出相关的意思表示，能够为自己的行为承担相关的民事责任，但是电子代理人从本质上说不具有独立的人格和财产，无法表示独立的意思，无法独立承担民事责任。电子代理人的所谓的"意思表示"能力由"被代理人"提前在系统中进行设置，无法像自然人那样可以根据实际情况进行分析做出判断，因此各国法律均不承认电子代理人是民法意义上的人。

　　第二，代理权限的来源不同于传统的代理行为。根据权利的来源不同，普通代理可以分为三种：委托、法定和指定代理。而电子代理人的"代理权"并没有上述的来源，它是网络技术不断创新发展的结果。

　　第三，代理后果的承担与传统的代理行为不尽相同。正常情况下，代理人的代理行为的后果直接由本人承担。特殊情况下，比如恶意代理等，根据不同的情形，后果的承担者也不同。在使用电子代理人时，完全可以预设代理人的行为，这样避免了超越代理权、恶意代理等行为。因此，电子代理人按照事先设定的程序所为的行为产生的法律后果完全由电子程序的设计者（即电子被代理人）承担。