国内企业海外并购中存在的法律风险

　　第 3 章 国内企业海外并购中存在的法律风险

　　3.1 我国政府对海外并购监管的法律风险

　　随着国内企业海外并购活动的日益增加，我国政府先后制定了多部法律、法规对国内企业的海外并购活动进行管理和规范，国内实行投资审批制度、外汇管制制度等就是对企业海外并购进行约束的制度。

　　在现有的制度框架下，国有企业的海外并购需要得到国家发改委、商务部、国资委的审批，根据 2004 年颁布的《境外投资项目核准暂行管理办法》，我国政府对企业在海外进行资源开发类项目投资、涉及大额外汇使用的项目执行核准制度，企业在并购活动进入实质性阶段前，需要在国家发改委进行备案。国家发改委在进行项目审批时，会重点关注境外投资项目是否符合国家法规、是否有利于产业结构调整、是否会影响国家经济安全，在这一过程中，部分计划不尽合理的海外并购项目可能无法通过相关部委的审批。在腾中重工集团收购悍马公司品牌的过程中，国家商务部考虑到该项目需要进行大额外部融资、腾中重工在国内尚不具备汽车生产资质、美国劳工成本及相关法律风险较高等客观因素，判断该项目风险大、可执行性差，没有审批通过腾中重工的备案，是该并购交易终止的直接原因。

　　3.2 被投资国对海外并购审查的法律风险

　　处于国家安全考虑，各国均会在法律、法规层面对外资进行限制和管控，一般会通过专门的法律进行规定，主要目的是保护本国经济安全，确保国内企业在传统优势产业的地位。美国等少数国家宣称实行完全市场经济，不会对境外投资进行审查，但实际上美国是全球范围内国家安全审查最严格的国家，在相关法律中审查预留了不少空间用于对境外投资的审查，美国国会也有权利通过特别议案的方式对境外企业在美国境内的并购行为进行审查、限制[13].例如，美国 2005 年颁布执行的《国家能源法》通过附件条款的形式规定，当境外企业试图收购美国能源企业时，美国能源部需要会同国防部、国土安全部对收购企业进行调查，同时考虑收购企业所在国的能源战略和相关情况，判断收购行为是否会对美国的能源安全、经济安全产生影响，如果判定为收购行为对美国的国家利益有负面影响，美国能源部有权终止并购交易。曾经引起全球关注的中石油集团收购美国尤尼克石油公司事件，就是在美国能源部启动国家安全审查的情况下终止的。

　　以美国为例，大多数国家针对境外投资、企业并购的安全审查一般有以下方式：

　　1、并购企业主动提请审查。大多数国家的法律法规均允许并购企业主动提请并购审查，一般而言，企业这样做有两方面考虑：第一，由监管部门主动发起的并购审查中一旦发现违规行为，将会引起严重的法律后果，主动提请的审查法律后果相对较轻；第二，主动提升审查能够在一定程度上取悦东道国的监管机构。在美国，对境外投资进行审查的机构主要是"美国外国投资委员会"（简称 CFIUS），一般而言，该机构对于并购企业主动提出的投资审查会给予较为宽松的审查尺度。在实践中，被并购企业有时候也会将主动提请投资审查作为一种博弈的工具，用于向并购方争取更多的利益，这种行为一般会增加并购的法律风险。

　　2、第三方公司、机构引起的审查。跨国并购一般涉及的标的企业规模大、具有较强的行业影响力，收购案可能对东道国相关行业产生重要影响，因此，设计收购案的相关企业、机构也有可能提起安全审查[14].例如，中海油集团提出收购尤尼科公司后，美国另一能源巨头雪佛龙公司处于自身利益考虑，同样发起了对尤尼科公司的收购，并积极制造舆论将中海油的收购定义为可能影响国家安全的行为，并通过游说和其他途径引起了 CFIUS 对该收购案的关注，启动了法律安全审查。在其他国家也有类似的案例，第三方企业、机构虽然没有提请收购安全审查的法定权利，但可以通过引导舆论、公关和游说、提出非正常申请等方式触发针对收购案的安全审查。一般而言，这种行为都是处于自身利益考虑，是由收购案的竞争者、潜在利益受损者发起的。

　　3、监管机构发起的审查。凡是设有外资监管审查机构的国家，监管机构都有权发起对外资并购的审查，这种审查一般分为两种模式，包括并购交易执行前的法律审查和并购交易执行后的审查。例如，根据美国法律的规定，外国企业在美投资有可能影响美国国家安全时，美国外国投资委员会有权利和义务对并购案进行审查。如果并购案已完成，美国外国投资委员会仍可以对其认为危机国家安全的项目进行审查，但这种事后审查必须在并购完成后的三年内进行。

　　3.3 反垄断及反并购法律风险

　　在各国关于海外投资的审查制度中，反垄断法都处于非常重要的作用，一方面，欧美发达国家非常重视市场经济，对于垄断行为有严格的约束和管理；另一方面，以反垄断为理由对海外投资进行审查，可以在合法、合理的范围内最大限度的对投资行为进行限制。因此，欧美发达国家都制定了非常严格和复杂的反垄断法律体系，跨国投资行为一旦受到反垄断审查，并购企业需要耗费大量精力应对调查，而且在舆论方面将处于不利地位。根据欧盟关于海外投资审查的规定，对于海外投资的反垄断调查结果为不具有垄断嫌疑时，欧盟仍可以选择进行深层次调查，这将对并购方造成巨大的压力和资源消耗，有可能导致并购案失败[15].例如，中集集团 2006 年拟收购荷兰博格工业公司，欧盟委员会就以反垄断调查的名义对该并购案进行调查，并以"将导致集装箱领域出现市场垄断"为由不批准该并购案。针对这一情况，中集集团制定了新的收购策略，通过在比利时注册全资子公司、剥离集装箱业务的方式完成了对荷兰博格工业公司的并购，间接持有博格公司 80%的股份，但为了应对欧盟的反垄断调查、采取必要的应对措施，中集集团耗巨资聘请了国际顶级的法律团队、公关团队，最终的收购成本也高于原计划。

　　3.4 并购后企业经营中的法律风险

　　对于跨国并购而言，并购交易完成只表示参与并购的两个企业股权、资产交割的结束，并购成功的标志是被并购企业能够在一定时间内完成组织、经营调整，双方在业务层面的合作进入良性状态。因此，企业并购交易结束后法律风险依然存在，而且仍有可能导致并购的失败。

　　3.4.1 劳工相关法律风险

　　欧美发达国家在劳工保护方面的立法较为完善，除了法律、法规外，政府的规章制度、社会舆论也倾向于保护劳工权益，企业除了需要向员工提供必要的薪酬、培训、安全防护、福利待遇外，还对员工遣散安置负有不可推卸的责任，国内企业并购海外企业后需要面对的第一个劳工问题，就是对原有员工的调整和安置[16].

　　从整体上看，欧美国家对劳工保护的原则来自国际劳工组织于 1998 年提出的《基本劳动权利宣言》，其中，将劳工的权益归结为四个方面：第一，企业劳工享有结社的自有，在此基础上，劳工有权和资方进行集体谈判；第二，劳工有权拒绝任何方式的强制劳动；企业不得雇佣童工；第四，企业不得进行就业歧视。

　　发达国家已经建立了完善的劳工保护法律体系，相对而言，国内对劳工权益的保护还比较落后，国家层面的法规、政策有限，主要依靠企业自觉，导致国内企业处理劳工问题经验不足、认识不够，在并购国外企业后如果没有认真研究当地法律法规，很容易出现劳资纠纷。例如，我国对"就业歧视"问题没有的法律规定，部分企业在用工过程中存在面向特定人群的就业歧视行为，这些企业并购国外企业后，如果延续了在国内的用工习惯，很容易触犯当地法律。

　　上汽集团收购韩国双龙汽车公司最终以失败告终，就是因为上汽集团没有正确认识韩国法律体系下劳工问题的重要性，没有妥善处理好双龙汽车公司部分员工的调整安置问题、没有和韩国本地员工做好关于企业发展的沟通协调，导致韩国本地员工不断就经营问题和管理层进行对抗，甚至出现了罢工的情况，导致双龙汽车公司正常业务受到影响，企业最后破产倒闭。

　　3.4.2 税收相关法律风险

　　我国的税收制度和欧美发达国家存在较大差异，国内企业在进行海外并购时，容易忽略对当地收税政策法规的研究，在进行投资可行性评估时对税收因素考虑不足，往往重点关注收入、成本等问题，容易忽视当地的税务成本，当并购交易结束企业在当地开始生产经营时，才发现当地的税务制度和我国相差较大，导致企业无法实现预期的投资回报[17].从近年来国内企业海外并购中出现的税务风险来看，国内企业在进行海外并购时税务风险主要集中在以下方面：第一，关于收购后企业的纳税义务问题，不同国家的规定有所不同，需要区别对待；第二，当被并购企业有欠税时，一般会被转嫁给并购后的新企业，不同国家的法规定略有不同，国内企业需要在并购交易前了解被并购企业是否存在欠税；第三，部分国家的税法有一些指向性很强的特殊规定，中国企业在实现需要了解清楚，做有针对性的应对，否则可能背负巨大的税务负担。

　　例如，2007 年中国铝业集团经过艰苦的努力，击败多个国家的竞争对手，通过竞标获得了澳大利亚奥鲁昆铝土矿的采矿权，但是签约后项目迟迟无法动工，中国铝业集团最终于 2010 年放弃了该项目，原因在于中国铝业集团在竞标前没有认真研究澳大利亚相关法律，当地政府在竞标结束后宣布将依照相关法律对该项目征收高额的资源税，导致项目无法按计划执行。

　　3.4.3 知识产权相关法律风险

　　随着知识经济的发展，各国对知识产权的越来越重视，发达国家在法律层面均对知识产权的保护进行了严格的规定。在企业的竞争中，知识产权所发挥的作用也越来越引人注目，美国高通公司通过知识产权布局，在移动通信领域收取高额专利费就是典型的案例。在企业并购过程中，知识产权是重点问题，也是容易出现风险的领域。按照国际通行的法律原则，知识产权具有以下特点：

　　第一，地域特性，以专利为代表的知识产权只在注册国、注册区域有效；第二，专属特性，知识产权一经法律确认，就只有所有权人可以使用，其他任何个人、组织未经许可不得使用；第三，时效特性，知识产权一般具有一定的有效期，虽然各国对有效期的时间规定长短不一，但都明确知识产权不是永久有效的，过期后将成为社会资源。

　　在高科技领域，国内企业在面向欧美发达国家拓展、并购时，知识产权风险是最大的风险源。例如，华为公司在拓展美国路由器业务的过程中，受到了美国思科公司的专利诉讼，虽然经过多方努力实现了和解，但华为公司也付出了相当沉重的代价，即在美国的路由器市场拓展基本停滞[18].需要指出的是，华为公司已经发展为全球领先的通信设备制造商，在知识产权领域进行了长期的投资和布局，拥有一定数量的核心专利，这样的企业在拓展美国市场时都会遭遇专利风险，其他国内企业如果进军美国市场，将面临的知识产权风险是可想而知的。

　　3.4.4 环境保护相关法律风险

　　环境问题已经成为人类共同面对的挑战，发达国家在环保问题上有严格的法律规定和相关政策，国外对污染企业一般采取"无过错责任"原则，只要造成了对环境的实际破坏，企业就必须承担全部的赔偿责任，其严格程度和惩罚力度可能是部分国内企业无法想象的。资源型企业的并购是我国企业海外投资的热点，而油田、矿场等都是容易引发环境问题的场所，如果对当地的环保法规了解不足，国内企业在完成收购交易进行企业运营阶段后，很有可能面临巨大的环保法律风险。