被害人过错概述(2)

　　笔者认为，何为”过错“,如何准确认定”过错“的内涵，要从以下三个方面考量。首先，”过错“到底是一种主观心态还是一种客观行为？亦或是主客观相统一的概念？刑法之所以责罚犯罪，正是因为发生了值得科处刑罚的法益侵害事实，并且能够就该法益侵害的事实对于行为人进行责罚。同理，被害人过错之所以最终导致被害人也要对刑事责任予以分担，正是因为其过错应当受到刑法的否定性评价。那么对于”过错“的概念的鉴别，应当考量其客观上要实施可以合乎规律的引起和导致加害行为的客观行为，其主观上也应当具有应受刑法苛责的心态。③故而笔者认为，对于”过错“这一概念的实质理解，应当兼顾考量主观心态和客观行为，”过错“应是一个主客观相统一的概念。

　　第二，”过错“的本质和范围？是否是指违反法律的行为？是否要包括不道德的行为。笔者认为，既然认定”过错“是一个主客观相统一的概念，那么如果要深入研究过错的本质及其范围，应该综合考虑行为人主观与客观两个方面。

　　首先，过错必须是一种主观心态的表现，且这种心态是受到法律否定评价的。即是刑法意义上的故意或者过失。

　　其次，从客观行为层面来看，被害人出于故意或者过失的行为，推动、刺激、催化加害人，该行为引发了加害人合乎规律的实施了加害行为，也就是说，”过错“其本质上是一种应当受到刑法否定性评价的行为。值得注意的是，因为在司法实践中，被害人过错的适用情况十分复杂。有负完全责任的过错，也有较小的过错；有违法的行为，也有违背道德的行为；有侵害他人权利的范畴，也有指向自身利益的情况。如与他人通奸被发现后被其配偶殴打，其通奸的行为是一种违背道德的行为。又如，被害人将与他人共有的财产偷偷贩卖，导致他人对其进行殴打，其中被害人的过错则是一种民事违法的行为。又如，盗窃者盗窃后被抓住，被失主殴打，其中的盗窃行为则是一种刑事犯罪行为。因此，对于刑法的否定性评价不能简单的理解为违法行为，或者是违法行为加上不道德行为、违背社会正常观念和注意义务的行为等，对其具体的情形，还需要通过被害人过错的成立条件、类型归类等予以实际解决。

　　基于上述分析，笔者认为，被害人过错在刑法意义上的概念，是指由直接被害人基于故意或者过失实施的，对于加害者的加害行为具有一定推动作用，一定程度上能够合乎规律的引起加害者的加害行为，并最终导致被害人自身利益受到侵害的应当受到刑法否定性评价的不当行为。

　　2.2.3 被害人过错的成立要件

　　被害人过错概念的延展指的是被害人过错的成立要件，刚刚笔者已经谈到，在司法实践中，被害人过错适用情况具有特殊性和复杂性，被害人过错的成立要件的明确，对于如何在具体的刑事案件中适用被害人过错具有重要的意义。

　　笔者认为，被害人过错应该包括以下几个方面。第一，主体要求。被害人本人实施。过错行为的实施主体是被害人本人，具有不可替代性。如被害人实施了过错行为，加害人却对被害人的亲属实施犯罪，那么在对加害人进行量刑考量时，被害人的亲属客观上并未对加害人有任何不当行为，主观上亦不具有应当受到否定评价的心态，因此不须对加害人的行为负责。基于被害人过错的本质概念，被害人过错的主体应当是被害人本人（自然人），而不包括第三人。第二，被害人过错行为是基于故意或者过失的心态，与加害者的加害行为具有客观关联的行为。基于他人犯罪的前提下，要对被害人的行为予以刑法上的评价，其行为必须具有刑法上的可罚性。也就是说，被害人的过错行为与加害人的加害行为之间应当具有刑法上的直接的或者间接的因果关系。当然，这种因果关系不同于普通的关系，其时间上应当具有一定的密切性，其对于加害行为的发生应当具有实质的影响性。也就是说，被害人的过错行为应当是整个加害事实的前因后果中的一个条件，其对于加害行为是具有原因性的引起性的实质作用。

　　值得注意的是，要区分被害人自身的被害因素与被害人过错的区别，被害人的被害因素表现在被害人的容易受害的特性，如被害人喜欢穿着暴露而引发被强奸，被害人深夜只身到偏僻地方外出而遭受抢劫或者伤害等，在这些场合里，被害人的被害因素有其年龄、性别、性格等因素在内，但其本质上只是单纯的基于过失或者轻率使其遭受他人的加害，这只是导致被害人容易受到加害的条件，而不同于被害人过错，是引起被害人受到加害的条件。15第三，被害人过错需要达到一定的程度。被害人过错作为被害人承担刑事责任的依据，应当具有程度要求。被害人过错的程度应当有所区分。只有当被害人的过错对于加害人的行为具有明显的引起作用，对于刑事责任产生实质的影响，才能认定为被害人过错。如一般性的争吵行为、轻微的过失行为等，因未超出一般人的忍受限度，不能合乎规律的必然引起他人的加害行为，不宜认定为被害人过错。

　　2.2.4 被害人过错的类别

　　在具体刑事案件中要准确认定被害人过错在整个刑事责任体系中所承担的比例，首先要对被害人过错进行种类划分，这对正确理解被害人过错具有重大的实践意义。我国刑法学者从不同的标准对于被害人过错进行类型划分。部分学者根据被害人过错对于整个加害行为所起作用的程度作为划分被害人过错的依据，从一般程度到强烈程度进行判断区分。16部分学者依据过错的大小分为完全过错、重大过错、一般过错和拟制过错。17笔者认为，被害人过错的认定对于刑事司法适用的重大意义，更多的体现被害人过错在对加害人加害行为定罪量刑的影响，因此笔者试图从被害人过错与定罪量刑的关系的视角来对其类型进行划分，大体可以分为两类。第一类是抵消加害人加害行为违法责任的被害人过错。笔者认为，被害人因其过错行为或与加害者共同造成了加害结果，或中断了加害行为与损害结果之间的因果关系，在刑法上采用刑事责任相互抵消的方式，最终使得被害人承担全部或者主要的刑事责任。这种类型的典型代表就是正当防卫。我国刑法对防卫的情况、理由及限度都有明确详细的规定，包括了防卫保护的对象，防卫行为针对的对象必须是正在进行的不法侵害行为；防卫的限度不能超过必要限度等。该条规定体现了刑法在被害人的刑事责任和加害人的刑事责任之间作出了一种相互抵消的认定。第二类是降低加害人加害行为违法性的被害人过错。犯罪之所以要受到刑法的苛责，正是其具有客观违法性和主观有责性。而在有被害人的犯罪中，被害人的行为往往对于犯罪具有重大的作用，被害人的过错行为对于加害人的加害行为达到了引起的程度时，其过错就应当适当的降低加害人加害行为的违法性。