关于侵犯客户名单犯罪的立法和司法建议

　　第四章 关于侵犯客户名单犯罪的立法和司法建议

　　第一节 对于立法机关的建议

　　虽然刑法对侵犯商业秘密的行为应该承担的法律后果进行了规定，但是这些规定都缺乏具体的认定的标准和明确的救济途径的规定，比如该类案件应由哪级公安机关受理立案，又由哪级法院审理，对于客户名单的详尽定义，以及对于犯罪数额详尽的计算公式等等。若犯罪的回报如此高额，而犯罪的成本又如此低，权利人维权又异常艰难，那只会让此类犯罪愈演愈烈，严重影响到行业乃至社会经济的发展，因此对于立法机关，笔者提出以下建议：

　　一、进一步完善商业秘密相关立法

　　随着涉及客户名单的商业秘密案件越来越多，要加强对客户名单商业秘密的保护，最好的办法就是制定专门的商业秘密法，将客户名单作为独立章节写入这部法律。明确具备规定要素的客户名单是商业秘密法的保护范围，并制定相应的实施细则，包括侵犯客户名单商业秘密的认定标准、责任承担和惩罚措施等35.

　　同时，在这部法律中明确区分不同损害结果下，侵犯商业秘密的违法行为的处理机制。可以是颁布禁令，可以是行政处罚关闭侵犯商业秘密的实施单位，可以是惩罚性赔偿与补偿性赔偿并行的民事赔偿制度，对于主观恶性大，造成后果严重，社会影响恶劣的案件在刑事突进上的详细处理办法等。当然，如果做不到独立立法，那么也可以在现有法律中，细化上述这些要素，使得商行业商业秘密权利人能够及时地得到救济。

　　二、引入行业专家听证制度

　　在侵犯技术秘密的侵犯商业秘密罪的案件中，对于技术秘密的秘密点以及是否反向工程，以及两个运用技术的相似度都已经有了鉴定机构和相对完善的鉴定标准。但是反观侵犯客户名单的案件中，由于公、检、法通常不熟悉行业内的客户信息，光凭判案经验恐怕难以精确衡量该客户名单的秘密性，此时笔者认为不妨聘请该行业领域的专家作为专家证人提供中立的客观的意见。这些专家从何而来？笔者认为可以有以下渠道：1、由权利人和犯罪嫌疑人共同推举，双方均认可的行业专家，2、由相关行业协会推荐行业专家，3、与经济仲裁庭、社科院等组织建立专家资源共享机制由法院从名单中选取。当然，这些专家证人也必须履行对于商业秘密审查之后的保密义务。

　　三、确立侵犯商业秘密行为的惩罚性赔偿制度

　　在《不正当竞争法》的司法实践中，依据其规定的损害赔偿方式，无法全面挽回商业秘密权利人的经济损失，相关的损害赔偿经常因为举证、计算方式等问题导致判决金额与实际损害相去甚远，根本无法起到对于侵犯客户名单行为的抑制或者威慑作用，反而是令权利人对司法救济丧失信心。而刑法规定的“并除罚金”也并非对于权利人的补偿，并且罚金的幅度一般都比较低，相对于犯罪嫌疑人的犯罪所得是不能同日而语的。有时商业秘密权利人仅反倒能通过民事司法调解，或者民事判决胜诉后的强制执行追回一部分损失，这也直接导致了商业秘密权利人不愿意走刑事途径的选择。

　　但其实在欧美国家，对于侵犯商业秘密行为的补偿性赔偿和惩罚性赔偿并用的是由来已久的，有时惩罚性赔偿的数额会是违法所得的数倍，并且在不履行完毕法院的赔偿数额之前，侵权人还会有不得申请银行贷款、不得出境等不便。例如美国《统一商业秘密法》规定：“如果存在故意或者恶意侵占，法院可责令被告支付不超过上述款项中任何赔偿的 2 倍的附加赔偿。”诸如此类的规定能够让侵权人深刻铭记诚信才是更重要的。而我国的法律中就没有类似条款，对于侵犯商业秘密的违法行为的经济制裁还处于弥补损失的层面，即使是行政处罚，金额上也是“小惩大戒”.因此笔者建议立法机关可以考虑设立相应的惩罚性赔偿制度，使侵权者在实施违法行为的时候多考虑其犯罪成本。从而达到保护商业秘密权利人合法权益，扞卫社会主义市场经济制度的目的。

　　四、注意刑法保护的“适度性”,兼顾保护市场竞争秩序

　　强调对商业秘密进行刑法保护的迫切性和必要性的同时，我们不能忽视的是，在知识产权领域这样一个强调个人利益与公共利益相平衡、既要给予充分法律保护又要注意鼓励积极创新的领域，过度用刑法予以调整往往会适得其反，会阻碍知识创新36.如前文所述，刑法具是公法，是强行法，是其他法律的保障法，这些特性决定了在对商业秘密进行刑事保护的同时也要注意适度性。过度使用刑法保护商业秘密会阻止劳动力的流动性，不利于活跃市场竞争，另一方面，对于侵犯商业秘密的罪行过度容忍，则会诱发该类型的犯罪，打击企业自主研发，自主发展的积极性。因此如何扞卫市场经济竞争秩序，在全面保护商业秘密权利人的同时打击侵犯商业秘密的犯罪行为，是当代立法者的重大课题。

　　第二节 对于司法机关建议

　　一、加强司法队伍的建设，完善新型案件培训制度

　　在笔者亲历的张家港案件中，光报案这一环节就经历了从张家港经侦、到苏州经侦、再回张家港又转回苏州的窘境。究其原因是案件比较新颖复杂，相关单位对其管辖、罪行罪数、侦查及证据收集技巧也不熟悉所致。笔者有其希望奋战在一线的公安机关能够完善新型案件的培训制度，法律本身有其滞后性，若培训办案的技术也是滞后，那么就会纵容犯罪行为横行。

　　二、在执法过程中能够加强多部门联动

　　在处理此类侵犯知识产权的犯罪行为时，可以通报相关的海关、工商行政单位。对于确实违法但是又未达到刑事立案标准的案件，也能够给与权利人合法的救济途径。并且对于一些外贸公司被侵权的案件中，如有充分证据证明犯罪行为的情况下，可以及时由海关禁止相关企业侵权产品的出口，避免因为办案周期的原因导致对于权利人的持续损害。

　　三、建议现阶段对于侵犯商业秘密罪进行从严审查

　　我国的商业秘密保护机制从建立到实施，时间并不算长，处于初级阶段。在中国即将成为世界第一大经济体的今天，充分的市场竞争固然起到了决定性作用。但也纵容了一些“不正当”手段的滋生。在目前我国经济总量稳定增长的情况下，保障经济增长的质量，保障每一个企业自主创新、研发的科技成果，和自行积累的无形资产，如客户名单，经营技巧等也应当给与充分的司法支持。因此笔者认为，不能让市场产生一种“不正当手段才能快速致富”的扭曲价值观，当下司法部门已经对于商标、专利等知识产权进行了越来越完善的保护，实践中胜诉率也很高。希望对于侵犯商业秘密的案件也能够给与严格审查和严厉制裁，适当降低商业秘密权利人的举证责任，适当加大侵害人的惩治力度，给市场以示范，这样有助于市场经济秩序完善，也有助于每个人，每个企业都建立起保护自己商业秘密的意识，进一步达成尊重别人的商业秘密的共识。

　　四、谨慎处理外贸案件中的“客户信赖”问题

　　外贸公司与离职业务员之间客户争夺的案件占相当比例，虽然我国并非判例法国家，但是一些个案的判决结果也会直接影响整个行业甚至整个社会。在外贸行业中，大量存在着不自主生产的中小型企业，其唯一的生存之道就是维系上下游客户。而在这样类型和规模的企业里，通常是一个业务员承担多项工作。联系上下游买家，组织货物，安排进出口，甚至有些还会帮买家检验货物。天长日久，客户在频繁的业务交流中，容易对于业务人员产生“客户信赖”.甚至有时这种信赖会有盲目性，既使发现业务人员有违法的行为，可能也不愿意提供材料给商业秘密的权利人。甚至，犯罪嫌疑人为了躲避罪责，还会让客户出具相关证明，来表明，客户是自愿跟随犯罪嫌疑人，是自愿与之建立或保持业务关系，而不是犯罪嫌疑人利诱、欺骗等不法行为所致。因此，笔者建议司法审判机关，在审理过程中，充分考虑“客户信赖”的可能性是一方面，对于客户提供的“客户自愿”的证明，在没有其他证据的佐证之下，也不宜必然采信。