以借为名型受贿犯罪的受贿数额认定

　　第三章 以借为名型受贿犯罪的受贿数额认定

　　在现实生活中，虽然以借为名型受贿犯罪的犯罪形式层次不穷、变化多端，但是以借为名型受贿犯罪的受贿数额的认定标准却从来没有一个较为统一的法律规定，以至于在司法实践中遇到较为复杂的以借为名型受贿犯罪时，办案人员往往一筹莫展，各地区对该犯罪的受贿数额的认定也采取各自不同的标准。我们知道，在传统的以借款为名的受贿犯罪中，借款方往往是国家工作人员，出借方是请托人，对此种形式受贿犯罪在认定犯罪数额时，常常可以根据案件情况直接以受贿人借款的金额来认定，然而如今的以借为名型受贿犯罪中，国家工作人员不仅可以扮演一个借款方的角色，也可以扮演一个出借方的角色，从而来实施贿赂行为，对于此种现象的不断产生，给实际办案的司法机关工作人员带来了诸多困惑，为此，笔者在此文中尝试对以借为名型受贿犯罪受贿数额认定标准上的几个疑难问题进行一定的思考分析。

　　第一节 受贿后再向行贿人提供借款，能否折抵受贿数额

　　在某些以借为名型受贿犯罪中，我们有时会遇到这样一种情况，即国家工作人员在受贿后又向行贿人提供借款，对于其所提供借款数额，我们能否从受贿数额中扣除呢。这里，笔者想举一个亲自侦办过的案例说明下：犯罪嫌疑人杨某在某大型国有医院长期担任药房主任，他利用自己手上掌管药品采购建议权的权力，为某医药公司的医药销售代表李某提供帮助，使得李某的医药公司生产的药品能够被杨某所在的医院大量采购，李某自身的销售业绩也得到了大幅度提高，赚取了丰厚的利润，期间，杨某四次收受了李某给予的好处费。其中，2007 年收取人民币 10000 元；2008 年收取人民币 15000 元；2009 年收取人民币 20000元；2010 年收取人民币 25000 元。2011 年 3 月，李某因个人炒股资金周转不灵，向杨某借了人民币 20000 元，也明确提出这些钱他会还的。2012 年，杨某因经济问题被检察机关查处，经法院审判后认定杨某犯受贿罪，并对杨某收受李某好处费的这节事实予以全额认定。在该案中，存在过两种认定意见，一种意见认为，受贿后又借钱给行贿人的，其实际受贿的数额时原受贿数额减去提供借款的数额，即所提供的借款数额应从受贿数额中扣除。另一种意见认为，受贿后又向行贿人提供借款，这是受贿犯罪既遂后行贿人和受贿人之间发生的经济关系，不能从受贿数额中扣除。笔者是同意第二种观点的，犯罪既遂后发生的经济关系，不影响受贿数额的认定。

　　首先，我们从受贿罪的立法本意来看，该罪名指国家工作人员利用职务便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋利的行为，它也是最易发的、最多发的、最常见的、也是最严重的职务犯罪。由于国家工作人员在政治、经济生活中所处的特殊地位，这种犯罪一旦发生，其社会危害性就相当严重，不仅会使公共财产受到严重损失；也会破坏职务行为的廉洁性，损害到国家机关的形象，给社会带来不安定因素。我国刑法规定受贿达到一定数额就构成犯罪，其核心便是这样的行为取得财物的违法性和对廉洁公务的侵害性。规定受贿罪的立法本意是，只要行为人的行为符合刑法关于受贿罪的法律规定，我们认为该行为就可以被认定为受贿罪。

　　其次，我们以犯罪是否能够成立的角度进行分析，无论是从刑法理论考虑，还是从日常办案角度出发，一个科学、精确的标准可以对我们具体判断某类犯罪是否能够成立和它的具体犯罪形态是怎样的起到至关重要的作用。我们以常见的自然人受贿案件来说，犯罪分子利用职务便利，索取或非法收受他人财物，再牢牢地将这些财物掌握在手中，不让任何人有机会接触到这些财物，类似犯罪分子这样出于非法占有财物为目的将这些财物掌控在手中，其行为已经符合了我国刑法上对受贿罪的法律规定，达到了犯罪既遂的标准。而后，我们说犯罪分子再将自己牢牢掌控的这些财物去借给行贿人，这个时候产生的借贷行为，已经是犯罪分子受贿既遂以后发生的事情，不会对原先受贿既遂这件事产生任何的影响，因为这充其量只能说是犯罪分子对自己掌控的财物的一种处理方式，这种处理方式产生的结果是无法改变犯罪分子已经受贿的性质。若是仅仅考虑到犯罪分子在行受贿事实发生以后，通过这样互相借贷的方式就能抵消掉原先行受贿事实的性质，那么将给我们今后确定犯罪是否能够成立与犯罪是否既遂造成巨大的困境。

　　第二节 以借为名型受贿犯罪高额利息的认定

　　我们说要认定国家工作人员获取高额利息行为，已经成为了司法实践中受贿犯罪一个迫切需要解决的问题，即到底什么是高额利息，应当以怎样的一个标准来认定高额利息。笔者以为在该类型受贿犯罪中，可以参考“两高”《意见》的第四条：“委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益',或者虽然实际出资，但获取’收益‘明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以’收益‘额计算；后一情形，以’收益‘额与出资应得收益额的差额计算。”

　　也就是说，我们在以借贷关系为理由获取高额利息的问题认定上，可以将犯罪分子所得的受贿数额采用上述规定来推算，即“收益”额与应得收益额的差额。笔者经过查阅相关资料发现，目前司法机关办案过程中对怎样推算这个差额普遍有以下四个观点：

　　第一个观点是指以银行同期贷款利率为标准，超出部分即为受贿所得。

　　第二个观点是指以银行同期贷款利率的 4 倍为标准。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的 4 倍。故对没有超过银行同类贷款利率4 倍的不能视为受贿所得。

　　第三个观点是指以当时当地民间借贷的一般利率为标准。

　　第四个观点是指以借款人向其他人员借款的一般利率为标准。

　　对于上述四个观点，笔者以为虽然各有些道理，但又显得有点以偏概全。比如从第一个观点我们可以看到，它的标准比较死板，这就容易在日常办案过程中使得刑事惩治的范围变得很大。若一名国家工作人员工作生活的城市的民间借贷利率很高，远远超过银行贷款利率，那么他以一名普通老百姓的身份根据自己所在的城市利率放贷、收息，我们认为该利率如果没有明显超越正常标准，那么该行为人的民事行为应当属于正常的投资收益范畴。

　　此外，我们回顾前文提到的第三个观点、第四个观点，虽然这些观点在司法办案过程里有过类似的范例，的的确确也参照了这两个观点的表述去定罪量刑，然而，从各地办案情况综合来看，我们发现大多数案件还是没有采纳这两个观点，之所以会出现这个情况，主要是因为在日常办案的时候对这些利率的取证难度相当大，不利于快速有效地侦破案件。

　　这里笔者想要说明下第二个观点，即以银行同期贷款利率的 4 倍为标准。这种意见在现实办案过程中也很难有效解决所面临的复杂问题，而且简单以是否超过银行同期存款利息 4 倍的标准来认定高额利息也略显不妥。因为，审理借贷案件的意见是用来指导日常民事合同中，平等主体双方就利息约定问题所做的规范性意见。在民事合同中，双方是自由缔结合同的，只要遵循意思自治及不损害第三人利益的前提下，双方可以就利息约定问题高于银行同期存款利息。国家工作人员以借贷关系的理由收取高额利息本质上是受贿犯罪，而以民事合同上的司法解释来适用刑事上的犯罪认定，这显然是不太妥当的。而且，审理借贷案件的意见是建立在真实的民间借贷关系的基础上，像本文前述所说的以借贷关系为名收取高额利息的情况，其本身就是一种虚假的借贷关系，国家工作人员交付请托人数十万资金后疯狂的每年收取 15%至 25%的巨额利息，而请托人收取借款后又不做任何处置，双方之间的借贷关系均指向最终的目的，即权钱交易关系。在这种情况下，如果还以超过银行同期贷款利率的 4 倍作为标准来认定受贿金额，实际上是将虚假借贷关系与真实的民间借贷关系进行了混同。

　　再者，笔者想补充一点，我们也不能一味以超过银行同期贷款利率 4 倍为标杆，假如说一个案件中涉及的利息低于 4 倍的话，也不是说一定不能认定为受贿罪。因为，若是一个城市本身的借贷利率就很低，甚至达到和银行贷款利率一样，而犯罪分子此时以银行贷款利率 2 倍收息，这种情况下也可以认定是高额利息。

　　当然，如果一个案件中涉及的利息高于 4 倍的话，未必会以受贿定罪量刑。笔者曾经在公办出差的时候，了解到浙江部分城市的利率相当高，有些已经远远超过银行同期贷款利率 4 倍，却不违反该城市行情，像这样的地区有借贷情况出现，我们是不可以轻率的判断利息明显超过应得收益。因此，结合前文所说的内容，笔者建议在判断高额利息上必须结合实际案情。

　　这里我们可以分几个步骤来逐步判断：第一步，参照前文提到的第三个观点、第四个观点的表述，在日常办案的时候，先采纳这两个观点提出的利率标准。因为，正常的借贷行为是由两个平等主体来完成，但我们看到的受贿行为具有权钱交易性质，不符合正常民事行为规律。正常的借贷规律通常是指当地当时的借款利率或者借款人向其他人借款的利率。所以说，如果要判断案件中的收益是否是受贿所得，就必须大幅度高于那些利率标准。第二步，若是在办理案件过程中，对上述第三个观点和第四个观点提出的利率，取证的阻力过大，调查无法顺利开展，那么我们则应采纳第二个观点的表述，即将银行同期贷款利率 4 倍当作衡量高额利息的尺度。