受贿犯罪中受贿与借款的区分(2)

　　三、双方平时关系如何、有无经济往来

　　正常的借款，借款方和出借方关系通常较为密切，且具有相识时间久、交往多，彼此互相信任了解等特点，双方在日常生活中你来我往，互有经济往来，互帮互助。在现代社会，如果双方平时没有较好的关系基础，是不会随随便便借款给他人的。以借为名型受贿犯罪，借款方与出借方往往不具有上述借款的可能，双方平时没有特殊关系，认识时间不长，又无经济交往，缺乏借贷关系赖以生存的信任基础，突然间双方有巨额”借款“来往，背后很可能隐藏着权钱交易。

　　案例：被告人赵某，原来是某大型国有集团下属全资子公司的负责人，该公司主要负责房地产项目的开发业务，赵某作为公司负责人，对公司经营的房地产项目的工程外包（土方、电力等）、房产销售等业务拥有决定权。2009 年该公司新开发了一块房地产楼盘业务，并决定面向社会对施工单位进行招投标。期间，赵某在一次生意聚会上与某私营企业老板李某相识，李某得知赵某的公司在电力配套工程方面正在招投标，于是，李某向赵某提出了想参与竞标的想法。后来该房地产楼盘的电力配套工程业务由李某的私营企业顺利中标，两家公司订立了相关的业务合同。在电力工程施工过程中，李某为感谢赵某在招投标中给予的”帮助“,也为了赵某今后在电力工程结算时能给予照顾，于 2009 年年底和 2010 年上半年分别送给赵某人民币 5 万元、8 万元，赵某将这些钱先后存入自己的银行卡用于理财。2012 年，赵某因上述经济问题案发被检察机关批准逮捕，在法院审理阶段，赵某辩称李某给予的这些钱款是”借款“并非受贿，法院经审理后认为，赵某在检察机关曾经多次供述收受李某给予的行贿款 13 万元；赵某与李某之间并无私人交往，纯粹是因为承建电力配套工程而认识；客观上赵某的家庭经济条件十分富裕，且有高额的工资收入，家庭也无重大支出需要借款；赵某辩称”借款“,也没有任何书面借条等依据。最后，法院因此认定赵某收受李某的人民币 13 万元，是其”利用职务之便“,”为他人谋取利益“的受贿行为。

　　在上述案例中，我们可以清楚的看到被告人辩称收受的款项是借款，但是事实上赵某一无有效的借款凭证；二无重大支出需要借款；三与所辩称的”出借人“并没有亲密的关系，两人只是由特定利益关系而相识，因此，法院认定被告人的辩解不能成立的裁定是正确的。

　　四、出借方是否要求国家工作人员利用职务便利为其谋取利益

　　作为借款方的国家工作人员在借款的前后有没有为他人谋取利益，也是区分受贿还是借款的一个重要的环节。以借为名型受贿犯罪，必然是具有贿赂犯罪的实质，双方各取所需，达成权钱交易的目的。出借方试着通过”借款“方式从借款方取得利益，借款方利用职务上的便利为出借方谋取利益。受贿行为必须具备职务因素，这也是构成受贿罪的必备要件，如果借款与行为人的职务或职务行为无关，那就无法构成受贿罪。而行为人利用职务上的便利为请托人谋取利益，并以”借款“作为交换条件，很可能是一种权钱交易行为。有观点认为，”司法实践中，对于这类情况，只要查明了该国家工作人员为他人谋取了不正当利益，借用、占用或者消费的数额达到了法定数额，即可以犯罪处理。“18笔者以为这样的判断也略于绝对，利用职务上的便利固然是以借为名型受贿犯罪判断的一个必备要件，但不是充足条件。因为，在实践中曾有一些案件，国家工作人员确实向请托人借款了，也利用职务便利为请托人谋取利益，但其借款行为虽与职务行为有关，却符合了借款的形式与实质，我们说这依然是借款而不是受贿。

　　五、借款后是否有归还的意思表示及行为

　　我们知道对于一般的民间借贷行为来说，借款方是暂时地向他人借款，这个钱迟早是要归还他人的。特别是巨额钱款，借期更不会太长，双方还会约定还款的时间。借款方通常会按照约定的归还时间及时将钱款归还出借方，即使无法归还的，也会在借期到期之前向出借方说明不能归还的原因，并提出延迟归还的请求及将来归还的时间。同时，借款方必然是想尽方法予以归还，或先归还部分，或有多少归还能力即归还多少。对于那些双方没有约定归还时间的借贷行为，行为人在借得他人的钱款后，也会在较短的时间内归还给出借方，毕竟正常的民间借贷是不会延续很长的借贷时间。然后，以借为名型受贿犯罪，在”借款“掩护下的行受贿双方通常没有约定具体的归还期限，接受钱款的一方也从来没归还过或者有提出归还的意思。当然，我们在实际办案过程中，也会发现有些行为人会说上几句要还的话，故意装出一副会还的样子，但就是没有实际归还的行动，即使是有机会、有能力还也不会还。因此，我们在实践中也可以通过分析行为人在”借款“后有无归还的意思表示和行为，来对其有无真实归还的意向做出一个推断。

　　六、是否有归还的能力

　　我们前面已经知道正常的民间借贷行为，行为人一旦有归还的能力就会归还，而以借为名的受贿犯罪中，行为人即使有归还的能力也不会归还。因此，在判定是受贿还是借款时，就必须要考虑下行为人究竟有没有归还的能力。如果行为人在具有归还能力的情况下而据不归还，说明行为人对他人财物有占有支配的主观故意。我们考察行为人是否具有归还的能力不能单单只听他们的辩解理由，应当从客观事实出发，做出行为人是否有归还能力的判断。通常可以从以下事实出发：（1）行为人有无积蓄。（2）有无出借给他人或投资。（3）日常消费情况。结合上述三个方面行为人的实际情况，我们来做具体的判断。

　　七、未归还的原因

　　案发时，行为人没有归还钱款的原因也是受贿与借款区分的重要因素。有些案件，”行为人占有财物开始是基于借用等目的，没有非法占有目的，行为人的后续行为却对其占有的财物转化为非法占有意图，如果行为人非法借用财物的意图长期使用，可以归还或者应当归还却不归还，或者根据财物的性质使用会伴随着较大的价值消费，那么这种使用意图实质上已经转化为非法占有意图了“.19即行为人刚开始可能真是借款需求，但时间久了，行为人不想再还了，出借方也做顺水人情，借款就可能转化为贿赂，应认定为受贿罪。上述情况，笔者在司法实践中，主要将行为人没有归还的原因分为以下 4 种情况：（1）行为人有能力归还却不归还。这种情况表现出行为人在主观上有占有他人财物的故意，应认定为受贿。（2）行为人没有归还能力而无法归还。这种情况需要综合分析：如果行为人没有归还能力，但有归还的意思表示的，可以结合其他因素推断其可能为借款行为；如果行为人没有归还能力，但从来没有归还的意思表示，可以结合其他因素推断其有受贿的故意。（3）行为人没有归还的条件和时机。有些行为人借到钱后，在案发前因为苦于没有归还的条件和时机而没有归还。在这种情况下，如果行为人有归还的意思表示，可以结合其他因素推断其为借款行为。（4）出借方拒绝接受归还。有些行为人借到钱后，曾经想要将所借的钱款归还给出借方，但出借方一再表示拒绝，并不接受归还行为。这种情况在实践中较为特殊，必须结合行为人后续有无归还的意思表示，来做出是受贿还是借款的判断。

　　八、有无借款手续

　　通过前文叙述，我们也可以知道借款手续的存在与否并不是决定借款还是受贿的主要判断因素，即书面借款手续的存在与否不影响索贿或受贿的认定。实践中，行受贿双方作案狡猾，为使将来被查出时能够躲避法律追究，于是在收受或索取贿赂时双方就写下书面借条，为日后提出辩解先做好准备。笔者以为，虽然借款手续的存在与否及其是否完善是能在办案中起到一定证明作用，但是如果行为人的行为通过前述七个方面的综合分析后，能够认定是收受或索取贿赂的，应当以受贿罪来认定。

　　例如：被告人向某系某市郊区粮油议购议销公司副经理。他与另一公司章某签订了 500 万斤的大米购销合同。向某知道张某这笔生意可赚 5 万元，便对张说：”我给你做了件好事，以后可别忘了我。“张说，你放心，事成后不会让你亏。

　　如果你现在要 2000 元、3000 元。”后来在 6 个月之内，向找张三次要钱，打三张借条，共拿走 9000 元，向将这些钱除挥霍 2000 元之外，用自己和弟弟的名义存入银行 7000 元。对此案，有的认为这种打了借条之后拿走钱的行为，不能认定为受贿罪。我们认为，向的行贿是名借实贿，他打的三张借条并不能证明他向张拿走的 9000 元是借款而不是索取贿金。相反，倒暴露了他蓄意掩盖罪行，逃避罪责的狡猾手段。向某的行为完全符合受贿罪的主客观特征：第一，利用职务上的便利为张谋取了利益；第二张某有行贿的表示，向某有索贿的行为；第三，向某并不存在借款的正当理由，而是把这些钱款挥霍或以自己或其弟的名义存入银行，实际上他已占有这些贿金，毫无归还之意。因此，向某的行为应认定为受贿，不能让犯罪分子用打借条的手段来逃避罪责。

　　20从上述例子中，我们看到向某虽然有写过借条，但整个案件分析来看，该借款是假，索贿是真，自然应以受贿来认定。如果我们对有借款手续一概不以受贿罪来认定，那么结果将会导致我国刑法规定的受贿罪会在这种以借为名受贿行为冲击下成为一纸空文。

　　笔者前文提到的这些区分受贿行为与借贷界限的因素是互相联系的，在具体案件应用时，要深入考察并结合这些因素分析，正确区分正常借贷与受贿的区别。