违规公务消费行为的刑法评价构建(2)

　　2.违规消费公款罪的罪状设计。

　　基于违规公务消费手段行为的隐蔽性和复杂性，罪状的表述采用叙明罪状。表述为”国家工作人员在履行职务过程中利用履职便利，违反公务消费规定，消费数额较大的行为，构成违规消费公款罪。“我国的罪状并不像大陆法系国家一样罪状和犯罪构成是统一的，分则罪名中更多的罪状只是反映出犯罪的客观方面，但是罪状的本质依然是反映犯罪的构成。为了全面的反映本罪的犯罪构成，从犯罪构成的四个方面加以论述。

　　（1）违规消费公款罪的客体要件。

　　本罪的客体是复杂客体，违规公务消费既侵害了公共财物的所有权又侵害了公职人员的廉洁性。公务经费的所有权是国家的，国家为了维护公务的正常进行在公务活动中进行必要的支出，而作为国家工作人员，利用执行公务之便利条件，用公款供私人消费，其行为侵害了公务经费的所有权。同时作为公职人员也违背了公职人员廉洁性要求。公共财物和国家工作人员的廉洁性是刑法保护的法益，因此，违规公务消费侵害的是双重客体。

　　（2）违规消费公款罪的主体要件。

　　本罪的犯罪主体是特殊主体，单位也可构成本罪。由于本罪侵害客体的特殊性，一般的消费行为主体是国家机关工作人员。但是在国有公司、企、事业单位人民团体中也有花费国家经费从事公务的人员。因此将本罪的自然人主体应扩大到国家工作人员。即刑法第九十三条中规定的主体。这也与贪污罪的主体范围保持一致，体现刑罚的平等。单位犯此罪的表现即做出违规消费的主体是单位，表现的是一种集体意志的合力，当然单位的意志不一定需要全部单位的决策层成员共同做出的决定，只要符合单位意志形成的程序即可，即便是只有一个负责人做出决策，也可视为单位意志。

　　在公务活动中，基于公务活动的公共性，从事公务活动的人员一般不少于两人，正所谓”两人为公“.这就涉及到违规消费公款罪的共犯问题。如果有领导参加的公务活动，只要领导对于违规消费行为是明知的，无论违规消费的决定是否是领导做出的，都应当认定领导为共犯。对于多个部门或单位一起履行公务，而违规消费经费分别报销的或者是其中一个单位负担的，不宜认定为共犯。

　　（3）违规消费公款罪的客观方面。

　　本罪的客观表现为，国家工作人员在履行公务过程中，利用履职便利，违反公务消费规定消费，数额较大的行为。对于本罪的客观方面要严格把握。在履行公务过程中；利用履职便利；违反公务消费规定；数额较大，这四项每一项都必不可少。在履行公务过程中排除了徒有以公务消费之名而虚开或多开发票侵占公共财物的贪污行为。同时国家工作人员履行公务也体现了消费的合法性、正当性。

　　强调利用履职便利，对于那些参与违规消费但是没有履职便利的”借光“违规消费人排除在外，对”借光“消费的人也不宜犯罪化处理。履职便利指在从事某项公务活动中，主管、管理、经手、代管等能够支配和运用公务经费的便利。对违规消费限定数额要求是防止刑法的滥用。因为违规消费人数较多，而往往消费数额较小，因此用数额较大限制入罪人员的数量，杜绝刑罚泛滥适用。

　　（4）违规消费公款罪的主观方面。

　　违规消费公款罪的主观方面为故意。行为人对自己花公款享受利益的违法性是明知的，对其行为的危害性也是明知的。但是消费行为人的意志或者是积极追求或者是放任不管享受其中。

　　3.法定刑设置。

　　（1）主刑的设置。

　　由于我国的刑法立法模式不同于德日等大陆法系诸国，刑法典中犯罪量化要件的规定是我国刑法立法模式的一大特色。刑法中规定的行为类型是犯罪成立的必要条件，而不是犯罪成立的充分条件，符合行为类型，但没有达到量的要求，则不能成立犯罪。

　　19对于量化要件在侵犯财产型犯罪中体现得尤为明显。违规消费公务罪保护的是公共财产的所有权，也属于财产型犯罪。而且违规公务消费行为又有发生频率高，而涉案数额小的特点。所以在对违规消费公款罪设定法定刑时应考虑违规消费数额的要求，对此笔者参照刑法第三百八十三条关于贪污罪的刑档和刑期标准以及1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中对贪污罪的立案标准来设立违规消费公款罪的主刑刑档和刑期。

　　当违规消费主体为个人的时候，以5千元为数额较大的起点，即成立犯罪。如果违规消费满3千元不满5千元，而使用专项资金来违规消费的或者在公共场所公然用公款违规消费的，也应当立案追责。违规消费公款数额达到5千元以上不满3万元的，属于数额较大，处三年以下有期徒刑或拘役。对于数额较大的，犯罪后积极退还违规消费款，确有悔改表现的。可不予刑事处罚，由所在单位和上级机关给予行政处罚。违规消费公款数额达到3万元以上不满10万元的，属于数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑。违规消费公款达十万元以上的，属于数额特别巨大，处十年以上有期徒刑。使用专项资金或公然违规公务消费造成严重后果的，从重处罚。违规消费主体为单位时，消费金额为10万元以上或满5万元以上不满10万元的使用专项资金或公然违规公务消费的，应当对追究单位主要责任人的刑事责任。违规消费金额达到10万元以上不满20万元的，对单位主要责任人处以三年以上七年以下有期徒刑。违规消费金额达到20万元以上的，处以七年以上有期徒刑。对于多次违规消费未处理的，累计计算犯罪数额。

　　（2）附加刑的设置。

　　在我国附加刑可以单独适用，也可以和主刑并行适用。如何适用主要取决于犯罪的类型和犯罪情节。一般涉及财产的都判处罚金或者没收财产。可以说附加刑在我国刑法体系中是不可或缺的。对于违规公务消费行为，消费行为主观目的就是想侵占公款消费带来的利益。因此为了惩罚犯罪嫌疑人，笔者在违规消费公款罪的法定刑中设立罚金刑。对于个人违规消费公款的，处以违规消费金额一倍以上两倍一下的罚金。对于单位违规消费公款的，对单位处以两倍以上三倍一下的罚金。这样根据犯罪情节的轻重可以灵活适用罚金刑。