违规公务消费行为的刑法评价构建

　　三、违规公务消费行为的刑法评价构建。

　　鉴于违规职务消费行为的严重危害性及现有处罚方式的不足，笔者拟在刑法中设立一新罪。设计一个刑法罪名需要坚持精炼简约的概括原则、尽量使用罪状文字的文本原则、与相关罪名协调原则和准确原则。

　　根据以上原则笔者确定罪名为“违规消费公款罪”,理由有二：其一是通俗易懂便于大众理解。从字面意思就能够让大多数人有直观的了解且不易与其他现有罪名混淆。其二是最大程度揭示该罪行的本质特征。即在用公款进行公务消费过程中违规消费，超标超范围消费。通过此罪的设立对违规公务消费行为进行刑事处罚。以达到扼制违规消费行为肆意发生、全面保护法益、完善刑事立法的作用。

　　（一）增设“违规消费公款罪”的可行性。

　　1.我国古代的立法基础。

　　从我国古代法律法令来看，历史上早就有与违规公务消费行为十分接近的行为入刑的记载。虽然当时没有公务消费的名词，但是当时的执政者就发现了这种利用公款供私人消费行为的危害性。夏商周时期，当时把官吏整日饮酒、歌舞于宫廷中，不认真办理政事的行为称为“巫风”.至汉魏律始，将官员使用官有财物超过法定数额，造成铺张浪费的行为以“放散官物”治罪。在汉魏律中，浪费官钱称为散官钱，浪费官物成为散官物，两者都是犯罪行为。而且，在当时的律法中就已经规定并非所有的“放散官物”都够罪，必须超过法定数额，造成额外的浪费。

　　唐律对“放散官物罪”继续传承，只是减轻了处罚的最高标准，去掉了死刑。到了宋代，统治者为了实现勤政又不腐败，甚至不惜将超标吃喝，违规吃喝绳之以法。为此，宋代政府将官员挥霍公款吃喝和吃喝妨碍公务等纳入刑罚的制裁范围。

　　宁宗在位时，《庆元条法事类·迎送宴会》规定：在任官员“游从宴会妨公务者，杖一百”.这说明官员如游宴过度而荒废公务，将受到刑罚的惩处。这是一项很有预见性并且非常有价值的立法。

　　2.现行的法律基础与政策支持。

　　违规公务消费行为纳入刑法评价是有现实法律依据的。首先《中华人民共和国宪法》第12条规定：“社会主义公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”

　　第十四条规定，“国家厉行节约，反对浪费”.公款是典型的公共财产，违规对公款进行消费显然是对公共财产的侵犯行为。因此，对违规公务消费行为采取刑法处罚具有正当性。《中华人民共和国刑法》第二条规定了刑法对财产保护的任务“保护国有财产和劳动群众集体所有财产”,“维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义事业的顺利进行。”本条既是规定的是刑法任务也是对刑法目的的规定。

　　为了使国有财产和劳动群众集体所有的财产不受侵犯，刑法分则从不同层面规定了相应的罪名加以保护。同时刑法分则第八章中对贪污贿赂罪的犯罪构成的描述也为新罪名罪状的表述提供的立法借鉴。

　　我党从成立之初到建国至今，对于公务消费中浪费、挥霍、腐败问题的态度一直是坚决反对的。也制订了一系列的制度对违规公务消费问题进行处理。2014年1月13日召开的十八届中央纪委三次全会上，***总书记明确指出，“反腐败高压态势必须继续保持，坚持以零容忍态度惩治腐败。” 李克强总理讲，“中国党和政府反对腐败的意志和决心是一贯的。”“腐败是人民政府的天敌，我们要用法治的思维，用制度来管权、管钱。”来自高层的声音告诉我们，反对腐败的态度是零容忍，反对腐败要全面，违规公务消费行为应受刑事处罚。

　　3.域外立法、司法经验的借鉴。

　　对违规公务消费行为科以刑律是有可供借鉴的域外立法和判例。从国外的立法情况看，如《泰国刑法典》对违规公务消费行为进行了规定，第153条：有支付物品费用职责的公务员，为自己或者他人利益超额支付应付费用的，处一年至十年有期徒刑，并处二千至二万铢罚金。17条文中表述为“有支付物品费用职责的公务员”就是公务消费中履行公务消费的公务员。另外，菲律宾、阿尔巴尼亚和日本等国家的刑法，均对公款消费中违规消费行为作出了犯罪化规定。在台湾刑法中贪污罪的对象是非常宽泛的。《贪污治罪条例》对其作了这样的规定，贪污罪的财产性利益，包括公用或公有财物和个人所有的财物。而香港刑法对贪污罪的对象规定更为宽泛，把贪污罪的对象就直接其规定为利益。由此可见，违规公务消费所带来的各种不正当利益当然包含在其贪污罪规定的“利益”中。除了立法上的规定，域外对遏制违规公务消费行为还有相关判例可供我们参考。例如意大利西西里岛墨西拿市市长朱塞佩·布赞卡曾因公车私用被判刑，其让公务车司机开车将他的妻子送到巴里市港口，回来时又让司机接他们回家。2002年2月，当地法庭以“侵吞公款”罪判处布赞卡13个月徒刑。布赞卡以自己支付了往返汽油费为由，提出上诉。2003年10月21日，意大利最高法院做出裁判，布赞卡因私与夫人乘坐公务车，被判6个月监禁。

　　182008年8月，台湾台东“县长”邝丽贞因率团离台出境考察，包括她本人在内的15名县府成员均被列为贪污被告。如果罪名成立，将面临10年以上有期徒刑的处罚。经“承办检察官”初步调查，他们在考察期间，前7天属观光行程，后3天才是考察，虽然各国、各地区的法治环境不同，但是这说明，世界上对于违规公务消费行为（无论是立罪处罚还是纳入贪污罪处罚）宽泛地认定是一种犯罪行为，不光是在理论上有依据，而且在实践中也是可行的。我们可以借鉴世界成功的反腐败经验，与国际接轨，完善我国刑法对腐败犯罪的规定。

　　4.民意对立法的期待。

　　2009年两会期间，全国人大代表马克宁、赵林中等提出议案，建议将“浪费罪”或“挥霍浪费罪”写入刑法，用刑罚手段来治理公务消费中的挥霍浪费行为。此后每年两会代表委员都对公款吃喝、公款旅游等违规消费问题予以关注。2012年两会，九三学社和部分代表委员继续就遏制公款吃喝等问题提出议案，建议将公款吃喝、公款旅游等违规公务消费行为纳入刑法调节范畴。2013年两会，该问题仍是代表委员热议话题。全国人大代表、黑龙江大学党委书记杨震在北京参加十二届全国人大一次会议时向大会提交了《关于在刑法中增设挥霍国有资产罪的建议》。

　　杨震代表指出，党的十八大召开以后，社会上已兴起反铺张浪费的热潮，用刑事手段规范挥霍浪费国家财产行为势在必行。2014年在甘肃两会上、在海南两会上，又有委员和代表提出将在公务消费中挥霍浪费公款用于个人享受的行为入刑处罚。2013年年末，中国青年报社会调查中心通过手机腾讯网对90170名网友进行调查：内容之一是对公款浪费行为立法论罪的条件是否成熟？调查中，97.8%受访者支持将公款浪费行为立法论罪。由此可见，对公务消费中的通过浪费、挥霍满足自身利益享受的行为入刑入罪有较为良好的民意基础。

　　由此可以看出，将违规公务消费行为纳入刑法处罚有我国历史上法律对类似行为定罪处罚的先例可以继承又有域外法可以借鉴。同时具备了良好的法律基础、政策基础和非常高的民意支持具有可行性。

　　（二）违规消费公款罪的立法设计。

　　1.违规消费公款罪在刑法体系中的定位。

　　作为一个新罪名出现，毋庸置疑的是设定在刑法分则当中。但是关于本罪应当设立在分则当中哪一章，有两章可供选择：一是归入刑法第八章贪污贿赂犯罪中，主要理由是“违规消费侵犯的客体是国家机关工作人员职务廉洁性和国家、集体财产所有权，符合对同一法益保护的要求。二是纳入刑法第九章渎职罪中，理由是国家工作人员不遵守廉政纪律和有关经费的管理制度，造成财政经费的大量流失，破坏了国家机关的正常活动，损害了国家机关廉政形象。笔者认为，本罪虽没有直接侵占公共财物据为己有，但是通过消费的方式侵害了公共财物的所有权和公务人员的廉洁性，其后果是破坏了国家机关的正常活动，导致公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖下降。所以更符合贪污犯罪特征。而对于单位财政经费管理部门和审核审批管理部门因滥用职权或玩忽职守造成较大损失或严重不良影响的，可以以失职渎职论处。 因此笔者建议将”违规消费公款罪“设立在刑法第八章中。对于定位在哪一条有两种方式：一种是将本罪设立在刑法第 382条贪污罪之下，作为第三百八十二条之一款，像交通肇事罪和危险驾驶罪一样。

　　还是一种在第三百九十六条私分国有资产罪之后增设该罪，作为第四百条。笔者认为在私分国有资产罪后增设一条更为妥当，因为对于侵害公共财产的侵害方式看，贪污罪都是直接侵占行为，变公有为私有，是对公共财物的非法占有。而违规消费公务罪是通过消费公款享受利益对公共财物的侵害。所以单独设立一条更为合理。