违规公务消费行为危害与处罚现状(3)

　　（2）行政处罚。

　　黑龙江省副省级干部付晓光因私公款消费，大量饮酒并造成陪酒人员”一死一伤“严重后果，经中央纪委常委会研究并报中央批准，给予付晓光留党察看一年处分，按程序免去其黑龙江省政府亚布力度假区领导小组常务副组长职务，由副省级降为正局级。11以《公务员法》中第五十三条第（八）项规定的处罚为基础，对于这用公款私人吃喝的违规公务消费行为的行政处罚而言，已是在能有的权限内已经做了最为严厉的处分。类似的行政处罚规定还有很多，比如，《行政机关公务员处分条例》就规定，对违反财经纪律，挥霍浪费国家资财的，根据情节严重程度，给予包括警告、记过或记大过、降级或者撤职处分。监察部、人力资源社会保障部专门发布了《用公款出国（境）旅游及相关违纪行为处分规定》，明确指出，对于组织用公款出国（境）旅游的行为，应给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。可以看出行政处罚对于违规消费行为的也从未缺位。

　　（3）民事责任。

　　从现有对违规公务消费行为的处罚方式看，在党纪、政纪处罚之后，都会让违规消费人承担违规部分的消费费用。这可视为承担的一种民事侵权责任。

    2.刑法处罚方式

    刑法中对于腐败行为的处罚规定主要在刑法分则第八章中，最为常见的罪名莫过于贪污罪。那么对于违规消费这种腐败行为首先要考虑的是他是否符合贪污罪的构成要件。据媒体报道，早在 2009 年有一起因公款吃喝被判刑的案件报道，就是轰动一时被媒体称为典型的”舟山案例“.12舆论认为这是一个罕见的将公款吃喝定为贪污罪的案例，但是后来，主审法官澄清了案件的真相，”公款吃喝并不是法院认定贪污罪的原因，只是被告人交代的其所贪污赃款的去向，不影响定罪量刑，认定的犯罪事实是基于采用虚开、多开发票的方式侵吞公款这一事实。“此后媒体鲜有因为公款吃喝、公款旅游等违规公务消费被判刑的报道。2011 年 2月份，北大化学院的教师谢某和徐某，利用自己负责实验经费保管的便利，以学术交流、出差等公务名义，在财务账目上进行报销。将 3 万元左右实验经费用作自己去西藏等地旅游经费。13徐某和谢某因涉嫌贪污罪被海淀检察院提起公诉。以上列举的两例案件，行为人只有公务消费之名，没有公务消费之实。之所以动用刑法追责是因为虚构名目，以虚开发票的手段套取或骗取公务经费的手段行为完全符合贪污罪客观行为要件，认定为贪污罪没有任何异议。

　　众所周知，刑法分则第八章中贪污罪和私分国有资产罪处罚的是将公款”落入腰包“的腐败行为，只要犯罪数额达到立案的标准，刑法就要追究刑事责任。

　　而对于现实中比比皆是的，在公务活动之际出于个人贪占的目的用国家财产消费以满足自己的物质、精神享受的违规公务消费。由于没有将公款”落入腰包“而是直截了当的自己消费了，虽然也是利用了职务上的便利，但是在公务消费中搭车消费，没有直接占有公共财物。所以其行为不符合贪污罪的构成。因此在司法实践中，这种搭车消费形式的违规公务消费行为逃脱了刑法的处罚。

　　3.现有处罚的不足。

　　（1）不足之处。

　　非刑罚方式处罚穷尽，罚不当其罪、处罚效果不佳。从党的纪律规定和行政法律法规中对违规公务消费的处罚规定看，顶格的处罚是”开除党籍、撤销党内职务处分“、”降级或者撤职处分“但是这些严厉的处罚，恐也不足以威慑那些违规消费的官员。如本文初列举的吃喝案件中违规吃喝的行为受到了党内严重警告处罚，然而时隔短短的三个月被处分人调离原单位升迁了。这与他们违规用公款消费获得的利益是不成正比。官员们实际为违规消费所承担的风险比较小，而利益巨大，这也就是为什么违规公务消费行为前仆后继很难有效遏制了。虽然党的十八大以来，党中央、国务院重申了对违规职务消费的态度，制定公布了《八项规定》和《六项禁令》等相关规定，各级政府和部门也出台相关的规章、制度、禁令、文件对公务消费加以规定，但是大多都是各系统的内部规定，各自为政。

　　对违规公务消费行为的处罚仍然是在现有处罚种类范围内的，对于危害较小的违规职务消费行为也许做到了”罪责刑相适应“.而对于多次违规消费、消费数额大的行为，还显得力不从心。

　　现行刑法规定的处罚范围过窄，违背法益全面保护要求。法益就是法所保护的一种利益。李斯特指出：”所有的法益无论是个人利益，或者共同社会的利益，都是生活利益。这些利益的存在不是法秩序的产物，而是社会生活本身。但是，法律的保护把生活利益上升为法益。“刑法是体现对法益保护最为完整和全面的，也是打击侵害法益行为最为严厉的。我国现行刑法中，有设立一个罪名保护一个法益的形式，也有设立多个罪名保护同一法益的形式。体现的就是刑事立法的完备性和对法益的全面保护要求。贝卡利亚说：我们已经看到，什么是衡量犯罪的标尺，即犯罪对社会的危害。14张明楷教授指出，对于一个行为是否有必要科刑，首先在大多数人看来，其对社会的威胁是显着的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的，对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的。15违规公务消费行为严重地侵害了国家的财政经费的所有权（虽然这种行为没有直接改变财政经费的所有权属性，但是它使财政经费的数额减少，使消费人获得减损财政经费带来的利益。）也侵害国家工作人员廉洁性，具有严重的社会危害性。但是刑事立法对与介于贪污、私分国有资产两种行为之间的违规公务消费行为并没有处罚。这是对法益保护的缺失，更是一种不足。将违规公务消费行为纳入刑法的职务犯罪中，是对法益全面保护的要求、更是充分保护的要求。

　　（2）不足的原因。

　　违规公务消费行为的本质存在认识错误。更多的人对于违规公务消费行为视为对公款的挥霍浪费，是一种挥霍消费行为。包括在党纪和政纪的相关规定条文中也多采用”挥霍浪费公共财产“”浪费公款“等词汇。仅仅将违规公务消费视为挥霍浪费，这只是在一个道德和政治上的概念，没有究其本质是考量其法律上的意义。违规公务消费不单单是对公款的挥霍行为，挥霍既是没有节制浪费。从消费行为人的主观上看，谁能说在考察学习期间去景点旅游是一种浪费，公务招待中专挑最贵的酒、最贵的烟来消费是一种浪费。因为消费行为人从公款消费中获得了消费所带来的非法利益，当然这利益包括有型的和无形的。因此从这一点可以看出消费行为人主观是有非法获利、非法占有目的。因为没有准确的定性违规公务消费的性质，对于更多违规公款消费违法乃至犯罪行为，很难追究其刑事责任。

　　存在于刑法理论与实践中的障碍。违规公务消费过程中，财政资金是直接转换为各种财产性利益。消费行为人没有将公共财物从公家的包里装入自己的包里，享受的只是公款消费带来的财产性利益。而要说侵占，侵占的也是公务消费带来的利益。目前立法、司法解释并没有将侵占公共财物犯罪的犯罪对象扩大为财产性利益。以公款旅游为例，2007年一次访谈中着名刑法学专家陈兴良教授、田文昌律师，两位专家均认为， 依照我国现行刑法， 要对以公务考察为名出国旅游的行为论之以贪污罪存在法律障碍，主要理由是：公费出国考察， 往往是考察而兼具旅游性质，是一种公款消费行为。其实，最为让司法实践为难的是，证据不足，如果行为人自花费公款的数额难以在司法层面固定下来，不好定性。

　　笔者认为根本原因在于固有利益难以打破。公务消费行为人享受违规公务消费带来的利益，而现有违法成本远远小于所带来的利益，大部分人愿意冒险一试。

　　如果用更为严厉的处罚加以评价，纳入刑罚处罚。享受利益就将要受到威胁。因此，或多或少享受到违规公务消费带来利益的人都不希望违规公务消费行为纳入刑法的处罚范围。而现实中一部分与立法有关的权力就是掌握在违规公务消费人的手中。这才是现有处罚不足的真正原因。