公务员招录行为的可诉性分析

　　引言

　　近年来，公务员招录诉讼案件屡见不鲜。影响较大的如山西宋江明案，是这类案件的典型代表。2011年U月9日，山西长治考生宋江明在2011年度长治市公考中获得笔试、面试第一的成绩却因体检溪晓被刷。该事被媒体曝光后，引起社会广泛关注，后经多部门调查，查实在体检环节存在舞弊行为，宋江明最终被录用，相关人员被追究刑事责任。在宋江明之后，媒体又接连报道了多起公务员招录考试中的舞弊事件或招录纠纷，引起了学者和实务界的重视。

　　在我国，通过考试的方式选任官员的制度有着漫长的历史。影响力波及世界的科举制度被认为世界文官制度的典范，被认为是中国人的伟大创举之一。

　　我国现在的公务员招录制度，即是在历史传统的基础之上，借鉴西方发达国家的选任国家公务人员的制度而形成的。

　　对公务员招录制度的定义，舒放教授与王克良先生提出：所谓公务员考试录用制度，是指根据国家行政管理的需要，依照法律规定的程序，将符合一定条件的人员录用为公务员，担任某种行政职务的制度。1近年来，公务员考试持续受到人们的关注，考生数量动辄以百万计，如此庞大规模的以选拔国家管理人员为目标的考试，其重要性不言而喻，然而与此形成对比的是，公务员考试过程中还有相当多的问题存在争议，无法得到合理解决，相关案例也层出不穷。

　　考察近些年发生的公务员招录案件，以原告的诉讼理由划分，主要包括如下类型：

　　1.对招考公告中规定的报考条件有争议的

　　这是近年来公务员招录案件中比较常见的诉讼理由，一般表现为考生因身体健康、外貌、专业、年龄等原因导致无法报考或者通过考试却无法被录取的情况。

　　2.考试过程中发生争议的

　　指在笔试和面试过程中发生的争议，如某地监考人员将身份证过期的考生清退出考场的，以及考生因不可抗拒的客观原因不能按时进入考场的。

　　3.对考试成绩有争议的

　　指对笔试、面试成绩有争议的，认为考试打分环节存在暗箱操作的，以及关于作弊认定等方面的争议。

　　4、对资格复审、考察、体检结果有争议的

　　在招录过程中，招录机关在考生笔试、面试之后，根据其成绩从高到低确定进入考察阶段的考生，并且由招录机关组织进行资格复审、考察、体检，并根据相应结果确定考生是否能进入下一阶段的录取工作，对此类事项发生争议的。

　　5、对录用决定不服的

　　对录用决定不服，认为其他考生不应被录用或者自己应当被录用的。2009年考生张洋认为第一名张竞不应被录取，自己应当被录取，进而起诉诉陕西省公务员局一案，便是此类案件的代表。

　　6、经过试用期后对取消录用资格不服的

　　此类案件其实并不属于法院受理范围，将在下文详细论述。

　　与如此众多争议案件的存在相对的是，在公务员招录行政诉讼领域，还存在一些理论上和实务操作中的问题，亟需予以明确。这些问题主要表现在：首先，目前对于公务员录用行为的性质尚存争议，对于公务员招录行为是抽象行政行为还是具体行政行为，以及是内部行政行为还是外部行政行为，不同的学者都有着不同的认识。其次，因对其性质的不同认识，导致对公务员招录行为是否应纳入行政诉讼受案范围这一问题也没有形成统一的认识，导致出现类似的公务员招录案件在甲地被法院被受理在乙地却因其"不属于人民法院受案范围"而不予受理的现象的出现，严重伤害了法律的权威性。再次，一旦将公务员招录行为纳入行政诉讼受案范围，则该如何确定适格被告，招录机关以及公务员主管部门、组织部门各自在诉讼中的地位如何，都还存在争议。最后，当相关争议进入诉讼阶段，在法律所规定的判决形式中，法院应当如何通过合法、合理的判决切实维护当事人的合法权益，也值得我们深思。笔者将在下文对这些问题进行相关探讨，尝试为解决相关争议问题提供一点思路。

　　一、公务员招录行为的可诉性分析

　　对于公务员招录行为是否可以提起行政诉讼？虽然目前已经出现的相关诉讼案件不在少数，但就其行为本身是否可诉依然存在争议。如2009年张洋诉陕西公务员局一案中，被告就曾以"本案不属于法院受案范围"为理由进行抗辩。

　　根据我国《行政诉讼法》第二条、第十二条、第五十三条及相关规定，符合本法规定的侵犯公民、法人、其他组织合法权益的具体行政行为可以直接提起诉讼，抽象行政行为也可以在对具体行政行为提起诉讼的时候一并请求附带审查，但对抽象行政行为不能直接提起诉讼。同时，根据我国《行政诉讼法》第十三条第三项，行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定，即通常所说的"内部行政行为",不属于行政诉讼受案范围。因此笔者认为，要判断公务员招录行为是否可诉，首先应当判断公务员招录行为的性质，其次在认清其性质的基础上判断其是否属于《行政诉讼法》规定的受案范围。

　　（一）公务员招录行为的性质

　　1.公务员招录行为是抽象行政行为还是具体行政行为。

　　行政行为的概念最初来源于德国，德国行政法学家奥托迈耶在其所着《德国行政法》一书中，正式提出了 "行政行为"的概念--"行政官署对于个别事件宣示何者为适法而行使公权力的行为".根据这个定义，我们可以认为，行政行为的内容是公法行为，.私法行为并不在其范围之内。二战之前，行政行为这一概念仅仅在学术讨论上被使用，二战之后成为德国的法律术语。3行政行为是指行政主体作出的，形式法定职权并能够产生法律效果的行为。

　　要判断某一行为是否属于行政行为，关键看其是否具备如下标准-第一，是否为行政主体所实施的行为。行政行为的作出主体必须为行政主体，故党派机关、人民团体、立法机关、司法机关、公民个人及社会组织所实施的行为不能被称之为行政行为。

　　第二，是否是行政主体行使行政权力的行为。行政主体所作出的行为未必都是行政行为，如某地政府为釆购办公用品的行为，即属于一般民事行为。要构成行政行为，必须是行政主体依照法定职权行使行政权力的行为。

　　第三，是否产生法律效果。行政行为通过设定、变更、消灭一定的行政法律关系来实现行政目的，行政行为能够使相对人享有一定的权利或承担一定的义务。行政行为可以进一步被区分为抽象行政行为和具体行政行为，其划分标准在于适用对象和适用方式的不同。4抽象行政行为与具体行政行为的区别有：

　　第一，调整范围不同。抽象行政行为一般对涉及不特定多数人的事项进行调整，而具体行政行为仅调整具体的、特定的人和事。

　　第二，能否重复适用不同。抽象行政行为表现为规范性文件，在其颁布后的有效期间内，对其所规定的事项一直有效。具体行政行为一般表现为对于单个的、具体的行为事项有效，对于其他事项不能适用，对于同一事项也仅仅是一次有效。

　　第三，是否能够直接影响相对人的权利义务不同。抽象行政行为通过具体行政行为实现其目的，不能直接导致相对人权利义务的变化。5而具体行政行为则能够直接导致相对人的法律上的权利义务的变化。

　　根据我国《公务员录用规定（试行）》，公务员招录过程主要包括：发布录用计划与招考公告、报名与资格审查、考试、考察与体检等几个流程。同时，笔者认为，从广义的角度来讲，试用环节也属于招录过程。事实上《公务员法》也将试用环节置于第四章"录用"之下。在这个过程当中，就相关招录行为的性质是属于抽象行政行还是具体行政行为，笔者认为应当将这几个流程逐一进行讨论，分别确定其性质，而不能从总体上对整个公务员招录行为的性质下一个笼统的判断。

　　就具体流程而言，争议点集中在发布招录公告这一行为上。根据相关规定，凡是公务员招录，必定先发出一个招录公告，公告的内容主要是用来确定招考的职位、招考的程序、考试的时间和相关要求的。

　　我国《公务员法》第十一条规定了报考公务员应当具备的基本条件，并且规定报考公务员还应当符合省级以上公务员主管机关的相应规定。省级以上公务员主管部门一般就是通过在招录过程屮发布招考公告来设置具体的招考条件的，一般包括：年龄、学历、户籍、性别（特殊岗位，如执法人员）、专业等等。

　　因为《公务员法》的规定的原则性，给省级公务员主管部门留下了一定的操作空间，也就为争议的发生埋下了伏笔。有很大一部分案例都发生在这一环节，因为很多考生认为自己应当具备报考公务员或者报考某一职位的资格，但根据招考公告却不符合相应的报考条件。

　　笔者认为，公务员招录过程中的发布招录公告的行为的性质，应当属于抽象行政行为。理由如下：

　　第一，招录公告的发布，是为了确定报考人员的条件以及考试流程，其所针对的是不特定的人和事，而是及于整个社会层面，对所有报考人员均适用。

　　第二，招录公告发布后，在其效力期间内一直具有调整和约束力，可以反复适用。

　　第三，招录公告本身并不能够导致相对人权利义务的变化。报考人员在报考阶段尚不具备国家公务人员身份，招录公告本身并不会导致其权利义务发生任何实质性的变化。

　　因此，笔者认为，在公务员招录过程中，发布招录公告的行为属于抽象行政行为。

　　而招录过程中的资格审查、考试、考察、体检，应当属于具体行政行为，理由如下：

　　第一，上述行为针对的都是具体的人和事。

　　第二，以上几种行为只在具体事项中对具体的相对人有约束力，对其他事项和其他人员没有约束力。

　　第三，资格审复审结果、考试结果、考察结果、体检结果，都会对考生的具体权利义务产生影响，直接影响其是否有资格成为一名国家公务人员。

　　因此，笔者认为，在公务员招录过程中，发布招录公告属于抽象行政行为，而资格审查、考试、考察、体检属于具体行政行为。关于试用结果，笔者认为其本身属于内部行政行为，根据我国《行政诉讼法》第十三条第三项，不在受案范围之列。故不在此处探讨，而在下文予以论述。

　　2.公务员招录行为是内部行政行为还是外部行政行为

　　2005年杨世建状告人事部拒绝他报考公务员的具体行政行为违法一案，二审法院北京市高级人民法院审理后认为，报考条件的设置属于内部管理事项，不在受案范围之列。6事实上，对于此案的判决一直颇有争议，批评者认为北京市高级人民法院仅仅看到了招考条件设置这一行为发生在机关内部这一表象，但却忽略了其发生虽然在内部，但效力却及于整个社会层面这一事实。

　　从杨世建一案，我们可以看出，要判断公务员招录行为是否在行政诉讼受案范畴，关键前提之一是判断其是否属于内部行政行为。因为根据我国《行政诉讼法》第十三条第三项，内部行政行为不在受案范围之列。

　　对于内部行政行为，在法国行政法中也被叫做"内部行政措施",其本身并非一个法律上的概念，而是一个学术上的名词。7通常指行政长官对工作的指挥，对机关内部的组织和管理以及对下级公务员和下级机关发布命令和指示的行为，也包括机关内部组织和管理措施。对于外部行政行为，是指行政主体基于法律赋予的职权对机关外部的行政相对人所实施的行政行为。

　　目前，对于内部行政行为与外部行政行为的区别，我国行政法学界主要有以下几种观点：

　　一是主张将作用对象作为两者的区分关键。两者的作用对象有所不同，内部行政行为针对的是机关内部的公务员，外部行政行为针对的是机关外部的一般公民。
　　
　　二是主张将法律效果范围作为两者的区分关键，内部行政行为仅在机关内部起到法律效用。9外部行政行为的法律效用及于机关之外。

　　三是主张以指向对象与发出主体之间是否存在行政隶属关系作为两者的区分关键。内部行政行为的指向对象，其本身属于所在机关的工作人员，与所在机关存在人事上的隶属关系。

　　笔者认为，对于公务员招录行为是内部行政行为还是外部行政行为，同样不能一概的笼统而论，而应当分阶段予以确认。在试用之前，应当属于外部行政行为。理由如下：

　　第一，在试用之前，从公务员招录行为的指向对象来看，公务员所招录的对象是符合条件的一般公民，虽已在招录阶段，但考生还不具备公务员身份。

　　第二，从招录行为的效力来看，在试用之前，公务员招录机关作出的招录行为指向的是机关之外一般公民，其效力范围已经超出机关范畴。

　　第三，从指向对象与行政机关之间是否存在隶属关系来看，试用前的公务员招录行为不同于机关内部的公务员奖惩、任免行为，后者所指向的对象是机关公务员，其与行政机关有着隶属关系。但前者所指向的对象与行政机关并不存在人事上的隶属关系。

　　通过以上的分析，笔者认为，在试用之前，考生尚不具备公务员身份，因此，试用之前的公务员招录行为应当属于外部行政行为。