保证金担保的独立(2)

　　二、建设工程保证金的法律性质。

　　我国《担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”第六十三条规定：“本法所称质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”《物权法》第二百零八条也规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”

　　根据以上规定，笔者认为建设工程也属于承揽合同，建设工程保证金是为了担保施工合同的顺利履行，而在特定的债权人与债务人之间确立的一种法律关系，所以该保证金可定性为质押的质物，理由有：

　　第一，建设工程保证金设立的初衷是为了担保建设工程合同的履行。在招投标阶段，保证金是投标人为了担保履行招标文件规定的义务，中标后及时与招标人签订合同。履约保证金是为了担保承包人在工程施工建设过程中履行其合同根本义务（质量、工期、安全）；质保金是为了担保保修义务人合同（保修协议书）约定的保修责任的落实。因此，建设工程保证金制度的确立是出于工程建设担保的初衷，其具有担保性质。

　　第二，建设工程保证金的用途是特定的。工程实务中，投标保证金是用于特定的招投标程序，一般规范文件要求对投标保证金实行集中监管、专户管理。履约保证金和质保金的用途也特定的，为担保建设工程合同的履行，包括质量、工期、安全等方面。工程实务中，履约保证金和质保金一般也实行专款专用。

　　第三，建设工程保证金所产生的债权债务关系，是根据建设工程的进展不同存在于特定的主体之间。

　　第四，建设工程保证金保障的对象是特定的，并且根据建设工程的阶段不同有所不同。

　　第五，建设工程保证金的标的物是特定的，为确定的某笔货币资金。

　　第六，建设工程保证金一般由特定的主体交付债权人，由债权人占有保管，如债务人不履行合同义务的，债权人有权就保证金进行处分，如没收、扣除部分保证等措施。

　　综上，建设工程保证金具有特定性，无论是目的、用途、阶段，还是权利主体、标的物、占有等方面。建设工程保证金所产生的法律关系，可以视为特定合同义务人通过特定的货币资金为担保合同充分履行提供的一种担保性质是一种金钱质权标的物。

　　2.4.2 拍卖保证金的法律性质分析。

　　一、拍卖保证金的定义。

　　拍卖保证金是一个在法律、法规中难以找到法源的概念，但在拍卖实践中出现的频率却非常的高，它指的是竞买人为了获得竞买人资格而交纳给拍卖公司的一定数额的金钱作为参加竞拍的担保⑨。交纳拍卖保证金这种获得竞买人资格的形式在拍卖实践中具有普遍性，但在《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国拍卖法实施细则》、《中国拍卖行业拍卖通则》等相关法律、法规中，我们却找不到相应的规定，拍卖保证金成了法律、法规的盲区。在缺少法律依据的情况下，为合理解决因拍卖保证金而发生的纠纷，有必要对拍卖保证金性质进行探讨，以利于纠纷的解决。在拍卖实践中几乎所有的拍卖公司都要求竞买人交纳一定数额的拍卖保证金，只是交纳方式、交纳数额等不尽相同，但正是这种差异造成了拍卖保证金性质的不同。

　　实践中拍卖保证金的交纳方式主要有以下几种：第一种方式：交纳一定比例的金钱作为保证金。这是大多数拍卖公司的做法，比例的确定完全是任意性的，带有很大的不确定性。第二种方式：直接交纳一定比例的金钱担保，但对比例做了明确的规定。这种做法具有一定的规范性，避免了任意性和不确定性，保证金的数额随着拍卖标的数额的变化而变化具有一 定的合理性。嘉德拍卖公司对保证金的交纳有以下规定，对竞拍不同价值的拍卖品设定不同登记的保证金。第三种方式：交纳固定的保证金获取登记卡。上海国际商品拍卖有限公司采取 的就是这样一种方式，它规定竞买人办理竞投拍卖登记手续须填写《竞投拍卖登记表》，经公证处审核盖章后方能办理《竞投拍卖卡》。每场竞投拍卖会限办理 1 张《竞投拍卖卡》，并交付竞投拍卖保证金每张 2000 元整，竞投拍卖登记费 100 元整。

　　二、拍卖保证金的法律性质。

　　拍卖保证金到底具有怎样的性质，法律、法规规制的空白直接导致了拍卖保证金实践中明文规定被边缘化。在法律、法规尚未对拍卖保证金作出规定的情况下，认定拍卖保证金的性质对于解决和避免保证金纠纷将起到积极的指导作用。笔者认为拍卖保证金的性质与双方对拍卖保证金的约定具有直接的关系，因为由保证金而产生的拍卖人和竞买人之间的法律关系是一种平等主体之间的法律关系，适用民法“法无明文规定皆自由”的原则，即双方自愿达成的约定只要不违反强制性法律法规，不违背公序良俗，不显失公平都是合法有效的，所以双方对保证金的约定将直接关系到拍卖保证金将受何种法律的规范。从拍卖保证金的收取方式上笔者认为其性质有：

　　1、第一种方式约定必须交纳一定比例的保证金，这个比例不是固定的，没有上限和下限，它只与拍卖标的物的评估价值有关系，随着标的额的增减而增减。拍卖公司对拍卖保证金作出这样的规定，显然是为了维护委托人的利益，拍卖保证金数额的增减与拍卖标的价值成正比，也反映出拍卖保证金对拍卖标的价值的实现起到一定的担保作用。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。” 对一百一十八条规定做一个反解释，即是在当事人约定留置金、担保金、保证金等，如具有定金性质的，可以按照定金罚则处理。

　　但我国定金分为订约定金、成约定金和解约定金，各类定金含义上文已陈述，不再赘述。拍卖保证金的本质就是竞买人就竞买合同作出的担保，一旦违反主合同即竞买合同的相关规定，拍卖保证金将被没收而不予返还，一旦合同全部履行完毕，拍卖保证金将被退回或抵偿拍卖款。

　　2、第二种和第三种方式约定的拍卖保证金，数额是固定的（第三种方式）或相对固定的（第二种方式）。拍卖保证金的数额与拍卖标的没有直接的关系，保证金的收取不具有担保标的价值实现的作用。拍卖保证金的交纳成为一种单纯的获得竞买资格的方式。作为一种金钱的给付，拍卖保证金的法律属性既不是借贷也不是清偿，显然也不是预付款，因为拍卖保证金与拍卖标的的预期价款没有关系，是一个固定的数额，根本起不到预付款的作用，预付款通常是按照货物价款的一定比例预付的。这种方式下的保证金依然具有定金的性质，只是它属于定金中的订约定金而不是违约定金，订约定金是指合同一方交付一定金额的货币作为订约的担保，定金交付方如拒绝订立合同的，则无权要求返还定金；反之，如因定金收受方未能履行合同的，则要双倍返还定金。拍卖公司要求固定数额的保证金显然只是为督促竞买人及时的参加拍卖会，保证拍卖会的顺利进行，而不是为了担保主合同（竞买合同）的履行，因为数额较少而固定的保证金不足以担保主合同（竞买合同）的履行。

　　综上，拍卖保证金缺乏法律的明文规定造成了同为拍卖保证金性质却不同的混乱局面。竞买人和拍卖公司在拍卖保证金上的分歧也增加了解决纠纷的困难。笔者认为拍卖保证金作为订约定金还是解约定金有待法律、法规的明文规定。