医疗损害免责法律现状及具体免责事由(3)

　　《侵权责任法》实施的同年，卫生部《关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》（卫医管发[2010]?61 号）也开始颁行，明确指出医学会应继续履行医疗事故鉴定职责，如人民法院在审判程序中指定由医学会进行医疗损害鉴定或医患双方共同委托的，医学会应当受理鉴定，所以医学会为鉴定机构的医疗损害鉴定制度依然会长期存在。现阶段医学会作为鉴定机构的医疗事故鉴定主要是指在医学会组织下的医疗专家集体鉴定制度。这体现了医疗专业问题由医疗专业人员分析的特点。然而，医疗事故技术鉴定在制度操作中缺乏有效、公开的监督管理机制，致使医疗事故技术鉴定的结果不能成为有效的医疗事故鉴定结论。由于其参与人员属于同一系统，又缺乏有效的监督体制使公众质疑它的权威性和科学性。虽然集体鉴定制度存在一些不利现象，但医疗事故鉴定制度仍存在可取的方面。相对于个人负责的鉴定制度比较容易导致错误的认识而言，医疗事故技术鉴定结论的专家意见是记录在鉴定过程中，并且不同的专家意见也是要注明在鉴定结论上的。因此，医疗事故鉴定制度有利于克服医疗知识的片面和医疗经验的不足，是一种发挥集中优势的鉴定制度，其存在仍有其制度优势的一面。

　　在立法过程中，法律界都希望在《侵权责任法》中对医疗损害责任鉴定制度作出规定，但是都以“实体法不规定程序法的内容”予以拒绝，所以没有对医疗损害责任鉴定做出规定。而在司法实践中，我国现行的医疗损害责任鉴定制度存在诸多弊端。

　　由鉴定机构依法做出的医疗责任鉴定，由于鉴定人为法医，其权威性医疗机构和医务人员都不加以认可，而按《医疗事故处理条例》规定由医学会进行医疗损害责任鉴定，具有官方色彩，缺乏司法的严肃性，从而缺乏公信力。即使是《侵权责任法》出台后，我国的医疗损害责任鉴定依旧混乱。

　　5.未突出医疗赔偿责任的特殊性。

　　《侵权责任法》第七章中没有规定具体赔偿责任的标准，所以应当适用第 16 条中人身损害赔偿标准。但是医疗损害赔偿责任不同与一般的侵权赔偿责任，有其自身的特点。医疗损害的后果通常不是由于医疗过失单一原因造成。如果规定仅适用统一的人身损害赔偿标准，并未突出医疗损害赔偿责任的不同之处，容易致使医疗机构承担并不属于其过失造成的损害部分，损害医疗机构利益，从而也损害了广大患者的利益。

　　（三）医疗损害一般免责事由之分析。

　　医疗损害责任属于侵权责任的一种，所以对《侵权责任法》第三章规定的其他免责事由也同样适用。根据《侵权责任法》的规定，医疗损害责任的一般法定事由包括：

　　患者故意、第三人过错、不可抗力和医疗意外。

　　1.患者故意。

　　《侵权责任法》第 27 条规定，如果损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。患者故意是受害人故意中的一种表现形式。患者故意是指患者明知自己的行为会导致自身的损害结果，依然追究损害结果的发生。在临床中，通常表现形式为患者在医疗机构自杀。此时，如果医疗机构对患者的自杀不存在任何的医疗过失，医方就不应承担任何责任。但如果在此过程中，医疗机构对患者的自杀具有过失，则其应该承担必要的民事责任。在医疗机构赔偿责任中，医方应注意的问题是由其承担受害人存在故意情形的证明责任。医疗机构能够证明受害人的损害后果是因为受害人故意造成时，医疗机构就能够以此作为抗辩事由，拒绝承担责任。21如果受害人有故意、重大过失，加害人也有过错，这时应当根据《侵权责任法》第 26 条规定进行过失相抵，具体办法是根据双方的过错程度和原因程度确定医疗机构一方承担相应的赔偿责任。

　　2.第三人的过错。

　　《侵权责任法》第 28 条规定，如果损害是由第三人造成的，那么第三人就应当承担侵权责任。所以，第三人过错在法律上可以作为行为人减轻或免除责任的事由。

　　在医疗过程中，第三人过错是指除医疗机构和患者之外的第三人对患者损害结果的发生具有过错，既包括第三人的故意，也包括过失。如第三人在医疗场所大声喧哗致患者急性心梗死亡的，医疗机构可以免责。但医方应否对第三人过错导致的患者损害承担责任是第三人过错的关键问题。医院在患者就医过程中承担安全保障义务，保证患者在就医过程中不受到医疗行为以外的不当侵害。《侵权责任法》第 37? 条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”所以，医方的病房或门诊区域等场所都属于法律规定的公众场所，医方应当承担安全保证义务。医方对患者承担的安全保障义务应以能够防止或制止损害的范围内为合理限度。所以，医方在安全保障方面是否存在不当的行为是医方是否承担补充赔偿责任的关键。当然，医疗机构在承担补充责任后，可以向第三人追偿。

　　3.不可抗力。

　　《侵权责任法》并没有把不可抗力作为医疗损害责任的免责事由做出规定。但其第 29 条规定的不可抗力一般规则在侵权责任法中处于总则地位，具有普遍适用的法律效力。因此，在医疗损害责任中，因不可抗力造成损害后果的，可以依据此条规定减轻责任，如果不可抗力是造成患者损害的唯一原因，则可以免除责任。

　　4.医疗意外。

　　医疗意外一般是由于患者的体质或病情特殊而造成患者无法预料的损害后果。“医疗意外”是医疗活动中的“意外事件”,医疗机构如欲以医疗意外进行免责抗辩，则应证明医疗损害的发生归因于医方自身以外的原因，而非医疗过失所致，并且医方已尽到了他们应当和能够尽到的注意义务。23医疗意外虽没有在《侵权责任法》中明文规定为免责事由，但只要构成医疗意外，证明医方并不存在过错，医方也就不用承担法律责任。

　　（四）事先所订免责条款之效力。

　　患者就医时经常会遇到在各种手术同意书和风险告知书上签字的情形。手术同意书的内容基本上都是列举一些手术或诊疗时可能发生的危险，并会标注“如发生意外，医院概不负责”的条文。

　　《侵权责任法》对于知情同意权的行使形式做出了明确的要求，即对于手术、特殊检查和特殊治疗等，知情同意权行使主体要在充分知情、详细理解的基础上以书面的形式将自己同意的意思表达出来。医疗知情同意书是医方履行说明告知义务、患方行使知情同意权以及承担医疗固有风险的有效证明资料。它体现的是保障患者知情同意权利和医方履行告知义务，但并不具有使医疗机构免除责任的功能。医疗知情同意书与医疗合同性质不同，所以不能完全按照合同法规则来调整医方滥用医疗知情同意书的现象。书面同意的预先免责条款并不能免除有关责任主体侵权责任的承担，并且根据《合同法》第 40? 条，格式条款具有本法第 52? 条和第 53? 条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　因此，凡出现在医疗知情同意书中“医院概不负责”或“医院概不承担任何责任”等说明，因违反法律禁止性的规定，是无效的说明。

　　因此，医院在此与患者签署的医疗知情同意书不具有免除医方医疗过错给患者造成损害的法律责任。

　　同时，医疗行为具有高风险性等特点，例如一些摘除人体器官的手术，治疗的本身就是具有损害性的，绝大多数的手术的成功率不可能达到百分之百，如果不规定医疗损害的免责条款，将会出现没有医生动手术的情况。所以面对医疗行为时，不能简单的全盘否定免责条款的效力，如果医疗行为对患者的损害是在容许的范围之内的，那么免责条款有效。