医疗损害有限免责之立法基础(2),法律硕士论文

　　（二）免责事由、抗辩事由与违法阻却。

　　医疗损害责任免责事由是侵权责任免责事由的一部分。而对于免责事由，理论界众说纷纭。免责事由，是指被告针对原告的侵权诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。在侵权法中，免责事由是针对承担侵权责任请求权而提出来的。所以，抗辩事由又称为免责或减轻责任的事由。4“免责事由是指减轻或免除行为人责任的理由，也称为抗辩事由”.5抗辩事由，是被告针对原告的损害赔偿请求，证明自己责任不成立或可以减轻责任的理由。在大陆法系民法理论中也称为违法阻却事由。6以上可以看出，免责事由有时也被称为抗辩事由或违法阻却事由。笔者认为，免责事由与抗辩事由、违法阻却事由是三个相似却又不同的概念。免责事由虽然常常被称为抗辩事由，但两者还是存在一些区别。免责事由是免除责任或者减轻责任的事由，是针对民事责任的承担而言，具有法定性。而抗辩事由的范围非常广泛，针对诉讼请求的任何可以起到对抗效果的事实和理由都是抗辩事由，既包括实体法上的事由也包括诉讼法上的事由。而违法阻却事由是指行为虽然造成他人损害，但依法能够排除行为违法性的法定客观事实。它具有排除行为的违法性，进而抗辩侵权责任构成的作用。

　　它与免责事由的含义也不尽相同。违法阻却事由主要是通过排除行为的违法性，从而达到免责的目的，免责事由则是注重整个侵权责任的构成，缺乏其中任何一个构成要件都会对责任构成形成破坏，使行为人免除责任或减轻责任。从而可以看出免责事由包括违法阻却事由。在本文中，医疗损害免责事由是指虽然医方在医疗过程中给患者造成了利益损害，但依照法律可以免除责任或减轻责任的事由。一般来讲，免责事由是由法律规定的，但当事人双方在不违反国家法律和公序良俗的前提下也可以进行约定。我国的医疗责任归责原则适用过错责任原则，其包括违法行为、过错、因果关系和损害事实四个构成要件，也就是说在医疗损害的情况下，只要能对抗其他三个构成要件的事实，都具有阻却责任承担的效果。

　　（三）与免责相关的医疗行为特性。

　　医疗行为的特征是判断某行为是否属于医疗行为的标准。医疗行为有很多特征，如道德性、专业性、高风险性、公益性等等，这些特征对考量医务人员与患者责任权利的边界起着决定性作用。

　　1.专业性。

　　医疗行为是专属于具有医疗执业资格医务人员的行为。如其没有执业资格，按照我国《执业医师法》第 39 条规定：由县级以上卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品器械，并处 10 万元以下的罚款；情节严重，造成患者损害的，按照《刑法》第 336 条之规定，追究非法行医罪。医疗行为必须严格要求医生的执业资格。医务人员掌握着患者的健康权利，必须进行多方面的审核，设置严格的准入机制。同时，患者基于信任将健康权利交予医务人员，源于他们有专业的医疗执业资格。所以，在整个医疗过程中，医生承担的是专家责任。“专家责任是指具有特别指示和技术的专业人员在提供专业服务的过程中给他人造成损害所应承担的民事责任。”

　　英国学者杰克逊和鲍威尔列举的专家有四个特征：“其一，工作性质属于高度的专业性其中心不是体力工作而是精神的、判断的工作；其二，重视高度的职业道德和与顾客的信赖关系；其三，大多数要求一定的资格，并由专家集团维持一定的业务水平；其四，具有较高的社会地位。”

　　在我国，专家包括医生、律师、注册会计师等具有专门知识和技能并取得了执业资格的人。这里的专家不同于人们一般意义上理解的专家。通常意义上的专家特指在某一领域拥有非常高深的专业知识或专门技能造诣的人，其不仅区别于非专业工作者，更以此区别于虽属于同行但其专业知识或专门技能无法与之相比的一般工作者。

　　医生应承担专家责任。社会公众对医生团队形成了一系列行为规则和客观标准，有的以行业惯例为约束，有的则直接上升为法律。而无论是行业惯例还是法律规定，社会和法律则会注重医生团队整体的通常标准，而不再考虑医生个体的素质和能力。我国《侵权责任法》第 75 条也明确规定：“医生在诊疗活动中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”日本医疗损害责任法中的医疗水准法也得到了我国学者普遍赞同：“即采用当时的医疗水平标准，确定医疗机构及医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的技术注意义务。”

　　2.道德性。

　　医生的职业除了对专业性有着较高的要求，对医生自身的道德修养也提出了严格要求。自古至今，从国内到国外，都注重对医生医德的培养。我国《执业医师法》和《医疗机构管理条例》规定，医生不及时救助患者的下列行为都构成医疗损害：“一是凡属临床各科诊治范围的急危重病人，业经确诊或可以确诊，医务人员借故推诿拒绝收治，或因某种条件所限，接诊医生对病人未作任何检查和处理，便不负责任地转科转院的；二是值班医生擅离职守，或因工作粗心大意，草率从事，或因患者病情急剧恶化，医生接到通知后无故不诊治或处理的；三是属于急危重病人，虽非本科急诊范围，按当时条件及医师的技术水平，可以也应该积极进行抢救，或及时请其他科进行会诊或治疗，本来可以避免造成不良后果的，却因推诿不负责任，延误抢救治疗时机，造成不良后果等等行为。”?

　　基于这种医疗行为的道德性特征，患者从而获得了相应的权利。医疗机构应遵守对患者一视同仁的执业准则，医疗机构没有正当理由不能选择性的救治患者或者拒绝患者的就诊。在患者无法付费时，医疗机构和医生不能由此而拒绝实施医疗行为。否则，医疗行为成为了纯利益性的交易，违背了医疗行为的道德性。当医疗机构遇到患者需要紧急抢救时，必须承担起无条件的抢救责任。见死不救不仅违背了医德还要承担相应的法律责任。

　　3.公益性。

　　一般认为特殊的民事行为分为两种：一种是需要从严管束（制约）的民事行为，如环境污染、高危作业、产品缺陷等引起的人身损害行为；另一种特殊的民事行为通常是指国家特别需要的或者能直接为民众带来好处的公益行为，应当从轻或者可以免责的民事行为，如科学实验、见义勇为、救死扶伤、城市公共交通、社会福利等。根据两害相权取其轻、两利相权取其重的原则，法律对前一种特殊的民事行为是应当严加管束，而对后一种特殊的民事行为，法律不仅不应当限制过严，反而应当网开一面，应相对放任让它有个充分发展的空间，为它营造一个宽松的职业氛围。12可见，医疗行为具有社会公益性，应当比一般的民事行为具有宽泛的免责事由。

　　4.高风险性。

　　英国民事责任和人身赔偿皇家委员会认为：在医生与其病人之间有一种特殊的几乎是独特的关系，在医疗方面作出的决定包含有某些风险，有时是灾难性的，甚至是致命性的风险。13医疗行业本质上而言是一门充满风险性的探索型科学，这种风险性是双向的，对医生来说承担的是职业风险，对于患者来说承担的则是医疗风险。医疗行为的结果从行为的一开始便是一把双刃剑，存在着获益或者致害两种可能性。即便是医务人员尽了注意义务，都不能保证一定会是获益的结果，仍有危险的可能性发生。

　　既然医疗行业具有如此高风险的特性，就更有必要对从事执业活动中的免责做出特别的规定。

　　总之，医疗人员职业具有以上几点特殊性说明，对于医疗机构和医疗人员应该适用特殊的民事免责制度。免责指在通常情况时，虽其行为具有社会危害性，符合违法的全部要件，但在某些特殊的情况下，具有特定容许的事由，则可排除其违法性。对医疗机构和医疗人员的免责具有多方面的制度价值，即医疗损害免责制度可以缓和医患矛盾、可以促进医疗事业更好发展，同时还可以维护患者合法权利。

　　（四）医疗损害有限免责的必要性。

　　1.过度责任妨碍吸引人才，有碍医疗事业发展。

　　“中国医师协会曾在全国五省区对近 2000 名医师的调查显示，只有 10%的医师愿意自己的子女学医，而近 54%的医师不希望自己的子女报考医学院校。其主要原因之一是医师执业风险太大。”医学领域的外来职业风险严重阻碍着我国的医学发展和医学人才培养。同时，对于患者来说，如果患者得不到很好的治疗，人类难以获得充满活动的肌体。这不仅使正常的生产活动难以进行，甚至连基本的生存都难以维持。15在社会中，几乎所有的人都会成为患者。因此，全体患者的利益差不多等同于全人类的利益。16医疗损害免责制度正是在医疗机构和患者之间寻找利益平衡的支点，可以减少医患纠纷。

　　2.认知局限性导致存在无法预知的风险。

　　在医学培养中，医学知识和医疗技术是针对模型化的人体而言的。而医疗过程中的医疗行为由于作用的人体不同，其结果也不尽相同，比如对一个从未注射青霉素的幼儿做青霉素皮试，如果幼儿对青霉素高度过敏，连皮试都可能出现意外。所以，出现意外需要追究医务人员责任的时候，患者的个体差异性是应当被考虑的因素。而这种因素是医务人员不能预见、不能避免和不能克服的，属于一种不可抗力。而这种不可抗力如果在归责的时候不加以区别，显然对医务人员显失公平，也会阻碍医疗事业的发展。医疗损害免责制度会克服这种医疗过程中对医务人员的风险性，鼓励医务人员在不断地临床治疗中积累经验，得出正确的医疗结论，有利于医学领域的整体发展。

　　3.适度的豁免有利医疗行为的理性化。

　　世界卫生组织指出：“获得充分而完善的医疗保障是每个人的基本权利。目前，无论是发达国家还是发展中国家，都在遭遇劳动力健康的危机，非常需要世界各国来共同应对这一全球性的危机，实现社会的可持续发展。”我国现在对患者的权利保护越来越重视，尤其是法学界。现今，我国还没有统一的有关患者权利的立法，但是我国的《宪法》、《民法通则》、《消费者权益保障法》和《产品质量法》等法律都对患者的权利进行了保护。医务人员在医疗过程中全力以赴，为每位患者争取 1%的治疗机会，会为患者带来 100%的希望。如果医疗损害免责制度不健全，医务人员在医疗过程中畏手畏脚，降低了医疗质量，最终受损害的还是广大病人。所以，对医疗损害免责制度作出合理规定，最终有利于维护患者的合法权利。

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