风俗习惯在农村土地承包经营权纠纷中的运用

　　第 5 章 发包方收回撂荒土地问题

　　税费改革以前，承包土地上承载着合同约定的多种税费义务。感觉负担过于沉重的农民，弃耕、撂荒土地离家外出打工的现象非常普遍。妥善解决好弃耕农民的土地问题是确保农村社会稳定的重点所在。

　　实践中存在两种观点。一种观点认为应确认其无效，这是主流观点。其法律依据是《土地承包法》和最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称解释）第 6 条规定；另一种观点认为应确认其有效。其法律依据是 1982年中央 1 号文件《中共中央一九八二年一月一日全国农村工作会议纪要》和《土地管理法》。笔者同意第二种观点。其理由如下：

　　1、法不溯及既往。发包方收回土地的行为，一般发生在《土地承包法》及解释颁布之前，法律对其颁布之前的行为没有约束力。

　　2、发包方收回土地有明确的法律依据。1982 年中央 1 号文件《中共中央一九八二年一月一日全国农村工作会议纪要》和《土地管理法》均规定发包方有权收回弃耕撂荒土地。

　　3、符合权利义务相一致的原则。土地承包合同中均约定，承包方不得弃耕撂荒，否则，发包方有权收回土地。如果确认发包方有权收回土地行为无效，无异于放纵承包方的违约行为，让"老实人"吃亏，有失公允。

　　4、不利于土地承包关系和农村的稳定。法律制定的目的在于维持社会秩序。发包方将土地收回后，一般早已另行作出安排。如果该行为无效，无异于有制造了新的矛盾，不利于社会秩序的安定。

　　第 6 章 风俗习惯在农村土地承包经营权纠纷中的运用

　　我国是一个乡土社会，风俗习惯在土地承包经营权实施过程中，起着非常重要的作用。但是，对于风俗习惯的认识以及在审理农村土地承包经营权纠纷案件中的适用，却存在着很大差别。有的认为，法律有明确规定，不能适用风俗习惯，裁判后引起了不好的社会效果，当事人上访不断；有的适用风俗习惯使案件得以调解结案，取得良好的社会效果；风俗习惯有利于处理该类案件，但是在案件不能调解结案时，如何适用风俗习惯，成为了一大难题。所以，有必要进行探讨。

　　中国农村是典型的传统社会，不同地区，甚至不同的村、队，在农村土地承包经营权实现过程中，呈现出千差万别的形态。而现行土地承包经营权制度正是在农民自发创造的基础上，得到国家政策肯定和认可，经过二十余年才上升为国家立法的。在办理农村土地承包的案件时，笔者调查了解案件当事人、证人、所在村委会得知，"两轮"土地承包，为贯彻国家文件，在实施过程中，各村甚至各生产队依据当地习俗召开群众大会制定了"朴素"的公平理念为指导的土地承包方案，完成了土地承包。如：按人口、土地的品级、位置、障碍物多少等做了相对公平的分配；为执行计划生育政策，限制超生，对出生年龄做了限制；为执行税费任务对抛耕撂荒人员作出限制；土地分为几个等级，"鸡刨地"的面积大，临路的地、有坟的地豁除一定的面积等等。在土地承包经营权流转方面、解决机制等方面都有相应习俗来调整。对农村土地承包的管理也存在地域差异性。如：土地承包合同、承包经权证填写不规范，发放不均衡、承包土地权属清晰程度不一，档案管理的不统一等。农村土地承包经营权的实现程度不同，导致司法实践中当事人举证责任分配标准难以统一。

　　实践中，存在着按农村习俗处分农村土地承包经营权的案件。如：无儿子的夫妇，在侄子履行了"生养死葬"义务后，其承包地由侄子耕种，国家政策变化后，女儿要求返还的案件；"劣质地"的土地实际面积大于承包合同或土地承包经营权证登记面积，现在情况发生变化，其他人"眼红"要求承包人退回多出登记面积的土地的案件；笔者还亲身经历了这样一件案件：无儿子的王老汉夫妇，在两个女儿出嫁后，和张某一家签订"收养协议",张某一家负责两夫妇的生养死葬，王老汉夫妇把"所有财产"赠与张某一家，张某一家落户王老汉家履行了协议约定义务，十几年来也履行了村里的各项义务。因原告证据问题，该案撤诉了三次，最后，村委会调解结案等。这类案件的特点是一般为口头约定，没有书面协议。即便有书面协议，也不符合现行国家法律规定，有的不违反强制性条款。法官在处理该类案件时，往往难以抉择。如果认定土地承包经营权的现有实际拥有人败诉，难以在心中形成"良心"公正，不符合情理，变相支持"赖人";如果判决土地承包经营权的现有实际拥有人胜诉，又不符合法律规定。

　　笔者认为，应当适用风俗习惯处理该类案件。理由一，民法的精神是"法无禁止即自由",土地承包法的多数条款为义务性条款，而非禁止性条款。只要行为不违反法律禁止性规定，不应对其作出否定性评价。理由二，符合公平正义的农村习俗是该地约定俗成的做法，符合当地群众的"良心"评价，符合朴素的公平正义观；理由三，可以防止"滥诉",节约有限的司法资源。同时，有利于诚信社会的建立。理由四，费孝通讲述过一个"奸夫的故事",许多学者将这个故事理解成，现代法律制度破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效的建立起法治秩序。中国的特点是由政府系统推行法律，这就存在"法律的逻辑要服从于治理的逻辑".

　　所以，在处理农村土地承包纠纷案件时，要充分考虑乡土人情，做到法理、情理兼顾的同时，更注重社会效果。具体应当把握这么几个原则：

　　（1）法不溯及既往原则。村民自治组织在讨论涉及村民重大利益的事项时，尤其是土地承包方案时，会运用一些在当地约定俗成的民间习俗，因这些民间规则已沿用多年并形成了人们的惯性思维，同时其内容本身亦符合朴素的公平观念，故为大部分村民所接受和认同。我国现阶段对民间习俗的研究很少，法官不一定了解当地的风俗民情，法官难以用局外人的眼光对民间习俗的合理性作出科学评判。况且，当时还没有成文法律出台，不能用现有法律评判以往的行为。对其合理性更是不要妄加裁判。

　　（2）应以间接调控为主，直接介入为辅。风俗习惯属于村民自治的一种表现形式。

　　司法权介入村民自治，一般是用维持或者撤销集体决议的方式宣示村民自治权行使的原则和要求，对村民自治权进行规范和引导。只有在村民的某些基本权利行使违法或者受到侵犯，并且仅仅依靠集体经济组织自身难以纠正的情况下，司法权才会介入并对上述事项作出具体的决定。司法权对此予以直接干涉，只能是一种不得已的、非常态的选择，应当尽量避免直接介入。

　　鉴于当时的风俗习惯，用现在的"民主"观念衡量其可能具有违法性，在处理此类案件时，应当充分发挥调解制度的优势，在当时法律、政策和风俗习惯发生冲突时，找准其平衡点，符合风俗习惯的处理结果往往易于被村民接受，对于平息纠纷，稳定农村管理秩序有较好的效果，不要为适用法律而适用法律。