土地承包经营权信托存在市场安全隐患

　　（二）土地承包经营权信托存在市场安全之隐患

　　我国土地承包经营权信托实践先于制度产生，一直没有完善的制度规范，而且其在运行中不能确保相关交易信息的真实和公信，善意第三人利益受到威胁。土地承包经营权信托存在市场安全之隐患主要体现在下述三方面。

　　1.信托财产独立性与市场交易自由间法律解释适用的矛盾

　　信托财产具有独立性，确定并独立于委托人、受托人、受益人的固有资产以及不为他们的债权人所追及，是信托制度的核心所在，也是信托财产的本质特征。46我国信托法在第三章也规定了信托财产区分于委托人财产和受托人财产而独立的制度，即信托财产仅对信托事务而使用，仅为信托自身债务而清偿，不用于委托人或受托人的其他债务。而信托的设立和信托财产的确定我国目前尚无完全适用于各类信托的制度，而且土地承包经营权信托与信托投资基金、房地产信托等不同，其信托财产在目前实践中仅靠合同予以确定，又没有权威性登记和公示机制予以确认。信托财产、信托内容与信托所生债务固有的关联性无从确认，导致债务指向的财产很难明确认定属于信托财产还是债务人自有财产。与这--问题同时存在的还有土地承包经营权信托财产所生之债不能与其他类型信托债务一样受到较自由的保护。其他信托财产的持有并无过多限制性规定，而土地承包经营权不然，即便确定属于信托债务也在清偿和执行上存在困难。

　　因而土地承包经营权信托的信托关系和信托财产不仅需要体现对第三人利益的保护，还要对信托财产的使用作出规范，使相关法律主体依法而行的同时能够预测他人动作。
　　
　　2.交易安全与信赖保护
　　
　　与上述债务安全保护相对应，土地承包经营权的交易安全同样没有保障。民商法上的交易安全体现了法律的秩序价值。交易安全属于法的安全，其为动态安全之范畴。交易安全旨在保护相信具有交易性质的法律行为成立并生效的交易主体的信赖；当交易安全与法的静态安全冲突时，在近现代民商法上交易安全具有更加优越的地位。47而土地承包经营权的物权流转实行登记对抗原则，在一定历史时期内此制度确实发挥了重大利好作用，但在我国社会主义市场经济不断完善和活跃的今天，登记对抗原则出现了越来越多的弊端。48 土地承包经营权信托在委托人和受托人之间设立，对受托人来讲确定委托人的权利人身份的最直接最有效的依据本应为登记内容，而在登记对抗原则之下受托人的这一知情权难以得到保证，即使能够进行事后补救，在其处理信托事务中衍生的复杂法律关系下，也将面临较高的行权成本。

　　另外，对于信托本身的生效也存在重大疑问。在现有实践中，政府发挥了重要的组织作用，也对信托设立以统计的形式实现了登记的作用，但是，如果信托设立没有政府主持，是否需经登记才能使土地承包经营权信托有效则不得而知。"设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。"这是《信托法》第十条第一款原文规定。此处的"登记"显然指的是信托登记而非流转登记，而我国没有法律对于土地承包经营权信托进行规定，那么将使土地承包经营权这一重要不动产通过信托形式发生的权利变动没有任何公示和公信的表达。

　　而有观点为弥补这一缺憾，善良地将此"登记"的含义扩大解释为物权变动登记，则可以理解为：权利变动需要登记的财产设立信托必须进行信托登记，但即便如此，适用登记对抗原则的土地承包经营权又将作何选择。49因而，适于土地承包经营权信托的登记和公示程序需要从法律上进行重新思量。