聚众斗殴罪的犯罪构成(2)

　　1.1.3 聚众斗殴罪的主体。

　　本罪的主体是一般主体，凡是年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪主体。单位不能构成本罪的主体。根据刑法第292条规定，只有首要分子和积极参加者可以构成本罪。

　　如何认定首要分子？刑法第97条规定，“首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”这是认定本罪首要分子的法定依据。就本罪而言，“组织”就是通过煽动、劝说、命令、威胁或雇用等方式纠集众人进行斗殴；“策划”是指为聚众斗殴活动出谋划策，主持制定聚众斗殴计划；“指挥”是指根据聚众斗殴的计划，直接指使众人进行斗殴。[10]

　　在具体的聚众斗殴犯罪活动中，组织者通常又是策划者和指挥者，但也存在多人分别充当组织者、策划者和指挥者的情况。刑法对首要分子组织、策划、指挥三行为的规定是任择性的，并不要求行为人必须同时具此三种行为才能构成首要分子。只要行为人实施了组织、策划、指挥行为之一的，便可认定为聚众斗殴罪的首要分子。由此也可以看出，聚众斗殴罪的首要分子既可以是一人，也可以不止一人。

　　本罪是否一定存在首要分子？从第292条的立法精神来看，“聚众”是本罪成立的必备条件，没有组织者的纠集行为就不可能“聚众”,没有“聚众”就不成立聚众斗殴罪。只要存在“聚众”,就肯定存在首要分子。因此，本罪肯定存在首要分子。

　　首要分子是不是以出现在犯罪现场亲自参加斗殴为限？一般而言，首要分子会出现在犯罪现场发号施令或亲自带领众人参与斗殴，是斗殴现场的核心。但是司法实践中，完全可能出现下面几种情形：组织者将众人聚众后不到现场亲自参加斗殴；策划者只负责制定斗殴计划，本人不参加斗殴，斗殴计划交由他人执行；指挥者隐蔽幕后利用发达的现代通讯工具指挥现场斗殴。此时，该组织者、策划者和指挥者仍可以认定为首要分子。原因：首先，对于首要分子的认定，应当严格依据罪刑法定原则，依据刑法第97条精神，行为人有组织、策划、指挥三行为之一的便可以认定为首要分子，刑法第292条并未把现身斗殴现场作为认定本罪首要分子的条件。因此，没有理由要求本罪的首要分子必须出现在犯罪现场。其次，组织、策划和指挥行为对于聚众斗殴活动有决定意义，如果以未出现在犯罪现场为由拒绝将组织者、策划者和指挥者认定为本罪的首要分子，会使社会危害性极大的人逃脱刑法的处罚，有放纵犯罪之嫌。

　　如何认定“其他积极参加者”?刑法并未对聚众犯罪的积极参加者做出界定，这导致实务界对积极参加者的认定难以形成统一的标准。有学者认为，积极参加者是指主动扰乱社会秩序并起主要作用的人。[11]

　　有的学者认为，对积极参加者的评价既要考虑实施犯罪的危害行为在聚众犯罪中作用的大小，也要考虑行为人参与犯罪的主观恶性轻重，即认为，聚众斗殴罪的积极参加者是指策划斗殴首要分子以外的，在聚众斗殴的整个过程中积极、主动的为进行聚众斗殴做准备或实施聚众斗殴行为的人。[12]

　　还有观点认为，积极参加者一般是指主动参加聚众斗殴并在斗殴中发挥重要作用，或者在斗殴中致人死亡、致人重伤者。[13]

　　司法实践中也有观点认为，积极参加者是指在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致死、致伤他人者。[14]

　　这几种观点都以行为人在聚众斗殴活动中所起作用的大小作为辨别积极参加者的标准。鉴于我国刑法已经以行为人在共同犯罪中作用的大小作为区分主犯、从犯的衡量标准，上述观点可行性值得怀疑。刑法第26条规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第27条规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”按照前述第一种和第三种观点，在聚众斗殴罪构成共同犯罪时，积极参加者肯定是主犯，因为积极参加者在聚众斗殴活动中起“主要作用”.但是司法实践中，多数情况下，积极参加者往往被认定为从犯。而按照第二种观点，由于积极参加者只是起重要作用，肯定不可能构成本罪的主犯，而只能构成从犯。而事实上，积极参加者也可能会在聚众斗殴活动中起到主要作用。积极参加者既可能构成主犯，也可能构成从犯，具体视其在共同犯罪中的作用而定。因此，以行为人在共同犯罪中所起作用的大小为标准来认定积极参加者是不可取的。

　　“积极参加者”中的“积极”是一种带有主观评价的词语，强调的是行为人对参加聚众斗殴活动所具有的主动、热心的态度，这反映了行为人的主观恶性。对于“积极参加者”的界定除充分考虑这一点外，还应当考虑行为人的参与程度及行为后果。笔者认为，“积极参加者”是指明知是聚众斗殴活动而积极主动参与的人或者在斗殴中造成严重后果的人。

　　但是，要想区分积极参加者和首要分子、一般参加者，单靠这一抽象定义尚不足以做到，这需要司法实践经验的积累。笔者认为，具备下列情形可以认定为“积极参加者”:

　　主动要求参加聚众斗殴活动的；经首要分子要求参加，欣然应许并主动出谋划策的；主动提供斗殴器械的；在“聚众”阶段，积极帮助首要分子联系纠集斗殴人员，或同对方约定斗殴时间和地点的；在“斗殴”阶段造成严重后果（不包括导致他人死亡或重伤）；主动提供交通工具大规模接送聚众斗殴人员的。当然，本文不可能穷尽构成“积极参加者”的所有情形，在具体司法实践中应当注意结合行为人客观上的参与程度及其主观恶性来衡量。

　　如何认定一般参加者？根据刑法第292条的精神，首要分子和积极参加者才构成聚众斗殴罪，一般参加者不构成。但是如何认定“一般参加者”,鲜见讨论。笔者认为，和“积极参加者”一样，对于“一般参加者”的认定也应当从行为人在聚众斗殴中的参与程度、主观恶性以及行为后果三个方面综合考虑。与“积极参加者”相比，“一般参加者”的参与程度比较低，主观方面也没有前者“主动”和“热心”,客观上也未造成十分严重的后果。一般的，如果行为人被迫参与斗殴，没有造成他人伤害的或者碍于哥们义气到现场助威但没有实施斗殴行为的，应当认定为“一般参加者”.

　　1.1.4 聚众斗殴罪的主观方面。

　　通说认为，本罪的罪过是直接故意。从认识因素上讲，要求当事人认识到其行为是聚众斗殴行为，该行为会破坏社会公共秩序和侵犯他人的人身权利；从意志因素上讲，要求行为人希望上述危害社会结果的发生。

　　成立本罪除了要求行为人具有聚众斗殴的直接故意外，是否要求对方当事人也具有聚众斗殴的故意？对此问题，目前学术界和司法实践尚未形成统一看法。有观点认为，双方当事人均有斗殴的主观故意才成立本罪。[16]

　　也有持不同观点的，认为本罪的成立不需要对方当事人也具有聚众斗殴的故意。[17]

　　反对意见得到了司法实践的认可。江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（2002年331号文件）规定：“一方有互殴的故意，并纠集3人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方可以认定为聚众斗殴。”

　　本文认为，认定犯罪的主观要件，关键在于考察行为人自身的主观故意，他人的主观罪过如何不影响刑法对行为人的评价。此乃罪责自负原则的必然要求。据此，认定聚众斗殴罪的主观罪过，仅需考虑行为人一方的主观故意，对方当事人是否具有聚众斗殴故意无关紧要。因此，上述第一种观点并不可取，而第二种观点则甚可赞同。

　　流氓动机是否为本罪主观方面必备的内容？有人认为，聚众斗殴罪是从1979年刑法中的流氓罪分解出来，1984年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》也规定聚众斗殴罪一般是出于“流氓动机”,因此聚众斗殴罪的成立必须是出于流氓动机。

　　本文认为，这种观点是片面的，并没有对新刑法中的聚众斗殴罪作出正确的理解。

　　首先，从立法渊源上看，聚众斗殴罪虽然是从1979年刑法中的流氓罪中分解而来，但1997年刑法将之独立规定为罪，并赋予了新的内涵。表现在：第一，入罪标准不同。1979年刑法要求不仅要有聚众斗殴行为，还要求“情节恶劣”才能作为犯罪处理，即是作为情节犯处理的；而1997年刑法并无“情节恶劣”的要求，行为人只要实施了聚众斗殴行为，就构成犯罪，因此现行刑法是将其作为行为犯进行处理的。第二，处罚程度不同。1979年刑法的司法解释（1984）将“聚众斗殴情节恶劣”的5种情况列举出来，作为流氓罪的入罪尺度，适用流氓罪的刑罚：7年以下有期徒刑、拘役或者管制。在1997年刑法中，1979年刑法司法解释（1984）中所列举地种情节恶劣的情况是被作为聚众斗殴罪的加重情节与转化犯罪规定的，因而其刑罚明显提高：3年以上10年以下有期徒刑，甚至以故意伤害罪、故意杀人罪的刑罚处罚。从刑法修改前后的比较来看，可以发现，立法者在认定聚众斗殴罪的罪与非罪时，放宽了而不是缩小了入罪尺度，在量刑上加重了而不是减轻了聚众斗殴罪的处罚力度。因此，原有认定流氓罪的标准不能继续作为聚众斗殴罪的认定标准。

　　从理论上讲，通说认为，犯罪动机，是指刺激行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或起因，而犯罪目的是指行为人对自己的行为直接造成的危害结果的希望；犯罪动机一般不是构成某一犯罪的要件，犯罪动机如何不影响罪的成立与否，只是作为量刑情节加以考虑。只有在“情节犯”的认定与处罚上才必须考虑犯罪动机，因为犯罪动机属于要情节之一，影响看认足犯罪情节轻重的程度，而犯罪情节，则对认定“情节犯”的罪与非罪、犯罪性质和准确适用法定刑有直接影响。因此，对“情节犯”来说，犯罪动机是作为犯罪情节来影响定罪和量刑的。1979年刑法中的流氓罪，是典型的情节犯，因此以“流氓动机”来限定流氓罪的主观故意内容，作为流氓罪的成立要件之一，是符合刑法理论的。但是在1997年刑法中，聚众斗殴是以“行为犯”方式确定的，现行刑法没有明确规定聚众斗殴罪必须是出于流氓动机。“行为犯”,是与结果犯相对应的概念，是指以行为的完成为既遂标志的犯罪，其成立犯罪不要求发生危害结果。从本质上来讲，规定行为犯是为防卫社会不受侵害而采取的一种主观的法律方法，只要实施了相应的犯罪行为，即予以刑罚制裁，以避免造成进一步的危害社会的结果，体现出“防患于未然”的积极预防犯罪思想。因此，只要参与聚众斗殴的行为人知道自己在干什么，并对自己参加聚众斗殴的行为是被国家法律所禁止有所认识，但仍然积极的实施聚众斗殴行为的，就构成犯罪，而不应当进一步追究行为人为何要参与聚众斗殴，即不应当以流氓动机作为聚众斗殴罪的成立要件。

　　因此，我们认为，聚众斗殴罪的主观方面以斗殴双方都具有斗殴故意才能构成聚众斗殴罪，流氓动机不是聚众斗殴罪的成立要件。判断行为人的行为是否扰乱了公共秩序，关键在于行为人的主观故意及其行为方式，只要行为人出于斗殴的故意，并且以聚众的方式实施了斗殴行为，就扰乱了社会公共秩序，构成了聚众斗殴罪，其行为动机并不影响本罪的成立。

　　民事纠纷起因不是本罪的责任阻却事由。因民间纠纷引起的殴斗，都是因为个人利益冲突，出于泄愤、报复的动机而侵犯他人的人身权利，一般没有破坏公共秩序和争霸逞强的故意，纠约的一般都是自己的亲朋好友，这种人民内部矛盾激化引起的殴斗，明显区别于寻仇报怨、争霸逞强的反社会特征，所以，因民间纠纷聚众斗殴致伤案件，定性为故意伤害罪。但是实务中也出现过因民间纠纷引发殴斗事件向聚众斗殴罪转化的问题，如一方雇请打手、纠集社会闲散人员、持械斗殴，事件的性质则发生了转化，此时的一方或双方当事人已从当初只想报复或泄愤的动机转为争霸逞强、炫耀武力等藐视社会秩序的动机，已由一般的斗殴事件演变为反社会性质的聚众斗殴，对首要分子和积极参加者应以聚众斗殴罪定罪处罚。