聚众斗殴罪的犯罪构成(3)

　　1.2 聚众斗殴罪的加重犯罪构成。

　　1.2.1 多次聚众斗殴。

　　关于“多次聚众斗殴”中“多次”的含义，到底多少次就可以认定为多次，并不明确。我国刑法典中不少地方使用了这个词组，如抢劫罪中“多次抢劫”的规定，走私普通货物、物品罪中“多次走私未经处理”的规定，盗窃罪中“多次盗窃”的规定等等。

　　鉴于司法解释中一般将多次解释为三次以上，我们认为，在聚众斗殴罪中对“多次聚众斗殴”中的“多次”也以三次为恰当，这样可以使得整个刑法典显得紧密而不混乱。但是对于“多次”的时间间隔是否应当与盗窃罪的司法解释所规定的一致呢？学者们的意见并不统一。有的认为，应比照“盗窃多次”的司法解释，将多次限定在二年以内；有的认为应当以是否超过基本罪的诉讼时效（5年）为准，已经受到（刑事）处罚的，不应当计算在内，否则有重复评价之嫌。我们认为，这个问题有待立法者进一步明确。

　　对于“多次聚众斗殴”是一个行为特征还是一个犯罪特征，是一个有争议的问题。

　　刑法理论认为，如果是行为特征，则不要求每次行为都构成独立犯罪；如果是犯罪特征则要求每次行为都构成犯罪。我们认为，这里的多次是行为特征，不是犯罪特征。从法条相类似的规定来看，如在盗窃罪中，数额是作为入罪标准的，正是这种连续的行为表现了行为人的主观恶性和客观危害性，有进行刑罚处罚的必要。同样在走私普通货物、物品罪中，立法者明确规定以“累计”确定犯罪数额，也是基于这一道理。具体到聚众斗殴罪而言，如果行为人一年内参加了三次或三次以上的聚众斗殴，但每次都不是首要分子或积极参加者，按照聚众斗殴罪的基本犯罪构成，不应当受到刑罚处罚；然而这种行为的社会危害性有时并不亚于只参加一次聚众斗殴、没有造成严重后果的首要分子。

　　因此，我们认为，“多次聚众斗殴”是行为特征，非犯罪特征，行为人在一年内多次聚众斗殴，虽然每次都没有达到聚众斗殴罪的入罪标准，但其主观上破坏公共秩序的意思是真实的、客观上也造成了公共秩序的破坏，这种多次参加的行为表现了行为人的社会危害性和人身危险性，应该受到刑罚惩处。但是，这样认为同样存在问题，即前面所提到的犯罪，如盗窃罪、走私罪等，对于多次实施的但每次都单独够不上入罪标准的行为，立法者只是将其多个行为合并在一起，作为一个行为进行处罚的，并没有加重处罚。如果在聚众斗殴罪中，将“多次聚众斗殴”理解为行为特征，那么也应该同上述几罪一样，只作为入罪尺度，而不能加重处罚，可是立法者明文规定将这种情况是作为加重情节处罚的。

　　因此，我们不能将“多次聚众斗殴”简单地与“多次盗窃”等的含义等同，而是应当认为，“多次”里面至少包含了一次是能够独立构成聚众斗殴罪的，而其余几次则不要求行为人符合聚众斗殴罪的犯罪构成，即使这“其余几次”行为人只是作为“摇旗助威者”、“一般参加者”等。可见，“多次聚众斗殴”里至少有“一次”是作为基本罪的入罪尺度的，其余的几次则作为量刑情节，主要反映行为人的主观恶性，用以加重处罚的理由和根据。

　　1.2.2 聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣。

　　这一项涉及三个方面的内容，一是人数多，二是规模大，三是社会影响恶劣，这三个方面是相辅相成的，不必也难以截然分别。因为人数决定规模，规模又决定社会公众心理恐慌程度，三者之间相互制约。适用刑法第292条的此项规定，要注意以下三方面的内容：一是人数的量化。一般说来，人数多是指十人以上，这里的“十人”是就单方而言的，这是因为，聚众斗殴所要求的基本人数为一方三人以上，双方相加可能达到的人数为六人以上，如果将“人数多”认定为双方相加的人数，显然，“十人”与“六人”在数量上并没有多大的区别，对这双方相加之“十人”适用加重法定刑是比较苛严的。

　　二是对规模的把握。一般说来，规模大的表现形式就是双方参与斗殴的人员多，没有达到上述“人数多”基本要求的斗殴不应考虑适用本项规定。另外，“规模大”的表现形式还有斗殴场所涉及多处，进行滚动式斗殴，以及聚众斗殴持续时间较长，严重影响居民生产、生活等情形。在有的聚众斗殴案件中，甚至出现用交通工具运输斗殴人员、斗殴器械从一地到另一约定地点，给沿途群众的安全带来了威胁，也应视为聚众斗殴规模大。三是对“社会影响恶劣”的理解。一般说来，聚众斗殴达到了“人数多”、“规模大”的情形，其社会影响必然是比较恶劣的，因此，实践中考虑是否达到社会影响恶劣的程度，主要是根据围观群众多，或者由于聚众斗殴的行为造成当地群众的人心惶惶、严重破坏的当地安宁的社会气氛来作出判断。

　　1.2.3 在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱。

　　前面已经谈到，聚众斗殴侵害的客体是公共秩序，而公共秩序包括公共场所秩序和非公共场所秩序。刑法第292条第3项把“在公共场所或交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的”,作为适用聚众斗殴罪加重处罚的条件，表明了立法者对公共场所秩序的特殊保护。所谓公共场所，是指不特定多数人随意进出、停留、聚集、使用的场所，主要包括车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场、广场以及厂矿、学校等公众共同使用的场所。所谓交通要道，主要指交通的主要干道，也包括日常车辆、行人频繁通行的道路。所谓造成社会秩序严重混乱，是指人们生活、工作、学习、教育、科研等秩序遭到破坏，从而造成学校停课、商店、厂矿停业、停工，交通严重阻塞，公共秩序严重混乱等。应当指出，因斗殴行为造成上列单位巨大财产损失或者造成城市供电、供水、供气等设施损坏，影响正常工作生活的，也应视为造成公共秩序严重混乱。

　　我们认为，立法者之所以将在公共场所或者交通要道聚众斗殴的规定为本罪的加重情节之一，其着眼点在于在这些场所聚众斗殴造成了社会秩序的严重混乱。如果没有造成社会秩序的严重混乱，就不应对行为人在第二个法定刑档次内量刑。例如，聚众斗殴的双方为避开一般人群，有意约定在夜晚或节假日的中小学校斗殴，因为夜深或放假无人，就不能认定为“造成社会秩序严重混乱”.因此，认定“公共场所”、“交通要道”,除了有地点因素外，还有人群因素。只有在上述两个场合聚众斗殴，并且达到造成社会秩序严重混乱的危害后果的，才能适用本项规定。

　　1.2.4 持械聚众斗殴。

　　首先，如何理解“械”?械，通常解释为器械、武器，在聚众斗殴中一般理解为凶器，但何为凶器又是一个值得讨论的问题。古代刑律将斗殴分为“以手足殴人”与“以他物殴人”,并规定了不同的法定刑。对于何为“他物”,又进一步解释说，“非手足者，其余皆为他物，即兵不用刃，亦是。”

　　张明楷教授认为，凶器是指在性质上或者在用法上足以杀伤他人的器具，认定某种器具是否为凶器，应当综合考虑器具的杀伤机能的高低、供他人使用的盖然性程度以及社会一般人所认识到的该器具所具有的对生命、身体的危险性程度。

　　我们认为，凡是在不正当行为中行为人意图使用并可能或者已经造成他人死伤的“身外之物”都可以认定为凶器。例如，行为人的假肢，在行为人行走这种正当行为中就属于行为人身体的一部分，即使行为人在行走过程中利用假肢故意绊到他人，致其重伤，也不能将假肢认定为凶器；然而如果行为人将假肢取下来，用以打击他人，这时假肤就与行为人的身体分割开来，成其为凶器了。

　　其次，如何理解“持械”?立法者将“持械聚众斗殴”作为加重情节，主要考虑的是“刀枪无眼，棍棒无情”,如果行为人在聚众斗殴中使用“刀枪棍棒”等器具，极可能造成严重后果，形成恐怖气氛，增加当地群众的恐怖心理。如果行为人虽然准备了器械，但在聚众斗殴中未实际使用，也没有给周围群众造成恐怖心理的，不应当认定为持械。如同抢劫罪中的“持枪抢劫”的规定一样，“持枪”是指行为人在实施抢劫过程中，手中持有枪支或者向被害人显示所佩的枪支。如果行为人在实施抢劫的过程中，虽然实际佩带了枪支，但没有使用或者向被害人显示的，不能认定为“持枪抢劫”,不能适用抢劫罪的加重情节。这是因为，被害人在不知道行为人佩带了枪支的情况下，精神还没有完全受到控制，还可以进行反抗。同理，我们认为，在聚众斗殴案件中，也应该具体情况具体分析。如果行为人为了以防万一，在斗殴现场准备并隐藏了器械，准备“打不过”时使用，所隐藏的器械对方人员和周围群众都不知道，聚众斗殴行为又在未使用器械之前被制止或者结束了，这种情况与普通的聚众斗殴并没有实质的区别：即没有给周围群众造成恐怖心理，不应当作为“持械聚众斗殴”来适用加重情节。但如果行为人并没有刻意隐藏所准备的器械，而是暴露于外，以便从阵势上给对方以“威慑力”,让周围群众见识见识自己的“威风”,从而使得周围群众认为将会发生电视剧上所演示的“打拼”场面，造成恐怖气氛的，即使行为人在聚众斗殴中并没有实际使用准备的器械，仍然应作为“持械聚众斗殴”,适用加重情节。

　　再次，关于持械斗殴人的范围。聚众斗殴中部分持械、部分未持械的问题。对于这种情况，是不管有没有持械，一律以持械聚众斗殴定呢？还是持械的定持械聚众斗殴，没有持械的定一般的聚众斗殴？总结聚众斗殴罪中的持械的情形，大致可分为以下几种：

　　第一，事先预谋持械，聚众斗殴过程中一个或部分参加者持械，而其他首要分子或积极参加者没有持械。对于这种情况，由于各犯罪人事先有预谋，并对犯罪进行了分工，对有同伙“持械”的事实清楚，符合共同犯罪的特征，可以将所有参加聚众斗殴的行为人都认定为“持械聚众斗殴”.第二，事先没有预谋持械，但在聚众斗殴过程中有参加者持械，并同其他参加者形成持械聚众斗殴的共同故意，有与他人配合持械聚众斗殴的意思联络，这可以将聚众斗殴行为整体认定为“持械”.