小产权房法律问题探析绪论

　　绪 论

　　（一）研究背景与研究意义

　　1、研究背景

　　2011 年，国务院针对小产权房政策问题作出部署，国土资源部、住房和城乡建设部负责成立专门领导小组，进行小产权房的摸底和清理工作.同年，国土资源部、财政部、农业部联合下发了《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》，明确了相关工作的重大政策问题。

　　城市的房价已经上涨到一定程度，短时间内降低到居民平均购买力水平之下可能性不大，但是住房作为刚性需求，高价格并不能阻碍人们购买房屋、住宅的计划。小产权房以它较低的价格进入人们的视野，并呈现出"星星之火"之势，在购买力有限的情况下确实满足了一部分人的住房需求。政府从保护耕地、维护社会安定的角度出发，规定禁止小产权房的开发建设。但是，相比于市场的巨大需求，这种禁止无异于扬汤止沸，解决不了根本问题。中国现在实行的政府规定没有办法清楚的确定这类房屋在官方的定位，这种朦胧性一定会造成交易的高危险性，在实际当中，的确发生了很多这类纠纷。

　　比如本文中引用的"李玉兰"案，就是一个典型的案例。小产权房产生于上个世纪 80年代，主要分布在大城市周边，因为这些发达城市的城区住宅价格较高，很多人就会选择去城市周边去购房。起初，一些农民自己建房租赁出去，再后来演变成为出售，以此来获得一些收入。近年来，房地产开发商为了获得更高的利润，将目光由城市放到了农村，又由于小产权房法律地位的模糊性、政府监管不力，使得小产权房的发展越来越快，规模也越来越大。

　　关于小产权房法律政策的发展主要分为六个阶段。

　　第一，自新中国成立到十一届三中全会的胜利召开，这 30 年间，城镇基本上靠国家、组织或者单位来解决住房问题，而农民主要依靠自己建设住宅。

　　第二，1980 年之后，国家推行城镇住房改革，走住房商品化道路。当下的小产权房也正是在这个阶段产生、发展的。

　　第三，为了阻止农村利用耕地来建筑住房，国家相关部门在 1982 年 2 月 13 日发布并且实施了《村镇建房用地管理条例》，在《土地管理法》施行之前的 5 年时间内，国家以行政法规的形式，允许城市居民到农村购买土地来建筑住房，经过准许之后，相关单位颁发土地使用的证明，而且准许在宅基地上建设的住房进行买卖，也不限定交易双方的户口。此外，行政法规还许可，农村、集镇的农民如果具有一定的购买力，也可以购买城市商品住宅。

　　第四，1987 年 1 月 1 日，《土地管理法》施行，到 1999 年 1 月 1 日修订之前，这12 年间，国家依然许可城镇户口的居民使用集体所有的土地建设住宅，实际上就是许可小产权房的开发和交易。

　　第五，1999 年 1 月 1 日《土地管理法》修订至今，相关法律或新的房地产管理立法，包括最高人民法院的司法解释，都没有明确的规定小产权房的开发和交易是否合法，政府难以依法行政。

　　第六，2011 年，国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部联合下发了《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》，明确了相关工作的重大政策问题.

　　2、研究意义

　　本论文将使用案例分析方法，通过了解小产权房的背景、概念、特征、现状，结合案例分析成因，并针对案例所体现的原因从法律和政策的角度来提出相应的解决对策，论文研究的成果，可供学术交流使用，也可供国土资源部等有关部门决策时参考。

　　透过对小产权房的相关事实以及成因的研究，可以对存在的问题以及我国现行法律和政府现行政策进行分析总结，提出建议。诸如下列问题，小产权房的廉价与房地产市场的高价的鲜明对比，小产权房市场的活跃与住房保障体系的缺陷，城乡二元社会结构以及相应的二元管理体制对以土地、房产人为的划分，要设计一个良好的解决这些问题的方案，是需要多方考量的，既要考虑中国城乡土地、住房、户籍、社保的二元结构，又要统筹城乡规划与发展。本论文将在对案例进行分析之后，考量小产权房在当前政策背景下所面临的法律问题，并提出解决对策。

　　（二）研究对象及其特征

　　1、研究对象

　　本文首要的研究对象就是小产权房。

　　小产权房并不是一个法律上的概念，学术界对此没有统一的意见。为什么称其为"小产权房"呢，究竟"小"在哪里呢？根据《城市房地产管理法》的规定，小产权房在修建之前并没有按照法律规定的方式取得土地使用权，没办法得到县级以上的国家房屋治理单位颁发的证书，因此"小"正是小在乡、村等集体发的产权证是不合法的，产权是不完整的。

　　2、研究对象的特征

　　由以上的分析我们可以看出小产权房的以下特征。

　　第一，权利不完整性。这里主要是指产权的不完整。从法律的角度来看，首先小产权房就违反了我们国家《物权法》所规定的物权法定原则。在没有合法取得土地使用权的情况下，小产权房的土地使用权是村集体或者乡与当事人自行约定的权利，不属于法定的权利，因此违反了物权法定原则。其次，从《土地管理法》的规定来看，集体的土地使用权的出让、转让和出租是受到严格的限制的，购买者不能自由地对房屋进行占有、使用、收益和处分，抵押权也不能充分行使，因此物权本身也受到影响，是不完整的，这也是小产权房最核心的一个特点。

　　第二，价格低廉性。小产权房在集体土地上建设，不需要上缴土地出让的费用，更没有相关的税费，房地产市场开发的成本也省去了。在高价房难求的情况下，小产权房如星星之火搬开始蔓延，正是因为价格的优势。

　　第三，高风险性。小产权房利益的主体很复杂，易于产生交易上或者交易后转让时的纠纷。因为其是由农村集体组织、农民个人、开发商在集体土地上开发的房屋，主要的购买者其实是城市没有能力购买城市商品房的中低收入者，涉及到很多方利益，如果再出现转让的情况，更加容易发生纠纷。最关键的一点是由于法律不保护小产权房，造成了小产权房的高风险性。

　　第四，合乎道理性。对于农村经济组织来说，集体土地用来做房地产开发，能够达到很高的效益，农民也能够在其中得到一些收入，开发商当然也可以得到很不错的利益，城市的中低收入者可以买到廉价的房屋，可以说是四方受益。而且，小产权房很多都是村民共同自发建设，不需要向国家上缴高额的土地出让费用，也不存在房地产开发的成本，价格相对便宜，城市的中低收入阶层的住宅需求可以得到满足。由此可以得出，小产权房是符合基本的经济规律的，是满足供给和需求两方面的情况下产生的，从市场的角度来说，其产生是有一定道理的。

　　（三）研究方法

　　1、案例分析法

　　案例分析的方法是法律研究当中常用的一种办法，隶属法学方法论其中的一个，它绝大部分是利用一个严肃的办法去讨论个案，准确认定案件中存在的事实和相关法律规范，然后通过分析得出结论。本文所挑选的案例，具备一定的代表性，反映了本文中想要探讨的小产权房的法律问题。

　　2、文献调查法

　　文献调查的对象是文献，通过调查国内外学者对于相关问题的研究成果，在此基础之上形成自己的观点或成果。本文所使用的参考文献主要是来源于以下几个方面。

　　第一，我国现行法律以及各级政府部门公布的相关政策法规。

　　第二，司法部门的相关案例。

　　第三，研究机构或者是高校的学术论文以及相关的研究成果。

　　第四，学者的专著。

　　（四）国内学者的相关研究成果

　　1、从规制理据的角度来看

　　（1）主张解禁小产权房

　　第一，小产权房只是没有一个确定的法律地位，处在比较模糊的地带，但是其实质上并没有违背《宪法》；第二，小产权房提供的廉价房交易与政府近几年来要稳定房价的目标是具有一致性的；第三，小产权房的合法化就意味着减少政府对于土地供应的干预， 使房地产开发行业无论在需求体制上还是在供给体制上都能够充分市场化;第四，小产权房实际上是长期居住于农村的农民对城市化的需求，是一种自发性的城市化，体现了社会的进步，是生产力发展的一个重要标志。第五，小产权房的特征决定了其具有一定的合理性，可以提高整个社会的容积率，解决城市人口转移的问题,也有利于化解城乡二元结构体制。

　　（2）主张禁止小产权房

　　第一，小产权房买卖本身是不符合我国现行法律法规的。交易本身的不合法，使得购房人无法取得房屋产权证等有关权证，因此对自己的房屋无法行使完全的权利。

　　第二，小产权房表面上缓解了高房价所带来的社会矛盾，但根本上来说不利于抑制房价上涨。抑制房价的上涨要靠对整个房地产交易市场的规范和整顿，包括对交易行为的规范、市场秩序的管理等等，而不是简单的依靠降低价格。

　　第三，小产权房的建设需要占用农村集体土地，与当前的国家的耕地保护政策存在矛盾，应当予以禁止。

　　2、从法律的角度来看

　　第一，有的学者认为小产权房现象在法律上困难情况能够反映出出农民权利状况的尴尬。要寻求解决问题的办法，必须站在宪法的高度、从宪政的角度来探索农民权利不受到重视的缘由，进而才能提出要用宪政精神来救济农民和他们的权利。

　　第二，还有的学者从民法的法理角度上看，禁止自由地转让宅基地、农村集体土地以及建在地上的小产权房，违反了民法中的主体平等原则、意思自治原则和财产自由等原则。

　　第三，从物权法和合同法的角度分析，小产权房不符合物权法中的物权法定原则、物权平等保护原则、物权绝对原则以及物权公示原则，但是小产权房买卖合同若没有违反法律以及行政法规的强制性规定、没有损害社会公共利益、也没有导致合同不生效的其它方面的问题，就应当认为该合同合法有效，只是在这种情况下，物权仍然不发生变动。

　　3、主要观点

　　（1）产权房合法化

　　随着法律知识的普及，人们的法律意识也在不断地提高，非专业人士对于基本的法律也是有一定的了解的。对于小产权房这类房产，大部分的老百姓在购买之前也都是咨询过一些，对基本的信息还是有所了解。许多老百姓是在明知小产权房存在违法问题的情况下还要继续选择购买，原因究竟为何？难道这些群众就真的是目无王法、知法犯法？相关学者认为，许多城市的中低收入者完全是在高昂的城市商品住宅的压力下被迫选择购买不受法律保护的小产权房，此举实属无奈。房价过高的原因之一是政府的政策失误，虽然法律没有规定政府要承担责任，但是本着以人为本的理念，社会主义国家对现存的未占用耕地的小产权房实行统一补办手续或者统一收购使其合法化，不仅可以解决当前的问题，而且是对人民群众的一种政策性补偿，可谓一举两得。

　　再者说，小产权房的开发建设所占用的土地一般都是农村集体所有的土地，此类土地的流转受到严格的限制。但是根据法律的规定，国家可以通过征收、征用等行政手段将集体所有的土地变为国有之后再进行出让，当前我国存在的小产权房所占用的土地就是少了这一步，即土地性质的转变，如果在政府的监督下，让小产权房的开发者或者是购买者补齐相关手续，补缴相关税费，不合法的问题就迎刃而解。

　　（2）不赞成将小产权房取缔或改为租赁形势

　　首先，将小产权房直接进行取缔或者行政强制拆除是不可取的。取缔或者强拆小产权房就是公权力侵犯老百姓对于房屋的私有权的行为，是不合法的，是被我国《宪法》

　　和《物权法》所禁止的行为。其次，取缔和强拆工作会对社会产生极其不良的影响。其他购买小产权房的购房者在看到小产权房的后果之后势必会发生恐慌，合同纠纷在所难免，影响社会不稳，增加司法机关的压力。再次，强拆行为劳民伤财，造成资源的严重浪费。失去小产权房的购房者会再次购房，而二次购房就意味着又要耗费相应的资源，如此反复下去，会增加供给房的压力，房价会继续上涨，这与国家调控房价的政策是相违背的。最后，小产权房改为租赁房也是不合理的。原因在于，小产权房改为租赁房屋之后，所适用的法律规定就不再是政策性规定，而是《民法》《合同法》中关于房屋租赁的规定，根据法律规定，房屋租赁合同的期限最长不得超过 20 年。也就是说，租房者在 20 年之后很可能面临需要搬离房屋的风险。此举是增加了小产权房问题解决的难度，因为小产权房被改为租赁房之后，不仅让购房者没有办法取得完整的房屋所有权，还大大增加了他们居住的不稳定性。

　　（3）小产权房合法化实际上是在纵容非法行为

　　也有学者持相反的观点，认为小产权房能降低房价的说法实际上是在为非法行为找借口。小产权房问题之所以能成为热点的讨论话题恰恰说明了问题，反映了问题的严重性。更关键的在于，很多法律专业人士也认识小产权房合法化是合理的，说明不仅仅是普通百姓对法律的认识是不够深刻，连专业人士都存在误解。小产权房不能合法化，理由就在小产权房购买者结构上。

　　首先，一些学者研究发现，小产权房购买者当中存在相当一部分人是投资者，即这类人就是希望利用小产权房的合法化，从其中得到很高的收入。其次，这类问题的发生与发展和政府的不做为有着密切的联系。假如对每个小产权房的开发都追溯到源头，一定会惊动一些政府的要员，对于这部分人来说，默认小产权房合法化是最好的选择。再次，小产权房开发建设是经过乡镇政府允许的，包括房地产开发商在内，这些人在小产权房没有获得合法地位的情况下，所得利益属非法，一旦小产权房合法化，这些违法所得利益就会摇身一变，成为合法所得。利益没有损失，还逃避了法律的制裁，这是非常不公平的。

　　因此，这些持反对意见的学者就认为，小产权房绝不能合法化，至少现在不能合法化。持合法化观点的学者是在为非法的行为开脱，其最后造成的后果是不堪设想的。房地产市场会出现混乱，整个市场秩序也会被小产权房的突然出现打乱。承认其合法化就代表承认和鼓励违法行为，这种片面的承认合法化是极其错误的观点。