工业设计知识产权保护体系的建立

　　第五章 工业设计知识产权保护体系的建立

　　前面我们通过调研，对中国工业设计知识产权现状进行了分析，总结出存在的问题，这些问题包括模仿抄袭和侵权盗用等，这些情形存在于工业设计从创意产生到投放市场的每一个阶段；找到存在这些问题的原因，包括知识产权意识不足、知识产权制度不完善和知识产权执法难度大等。同时又以深圳为例，对其在工业设计知识产权保护方面的措施、手段和思路进行了分析，在此基础上提出工业设计的知识产权保护应该贯穿于工业设计从设计创意的产生到产品投放市场的全过程。在这一章中，笔者将继续从工业设计的角度出发，以前文的调研和案例分析为基础，建立起相应的保护思路，结合知识产权法的基本原理，为中国工业设计知识产权的保护体系的建立提出可借鉴的方案。

　　5.0主要保护思路

　　5.0.1以立法为主

　　根据前文的调研和案例分析，我们找到了工业设计在知识产权保护方面存在的一些问题以及存在问题的原因，这其中很主要的一个原因就是知识产权制度的不完善。可以说现在中国的设计水平已经比过去有了较大的超越，但知识产权制度的不完善将对设计的发展非常不利。在这样的情况下，一些企业、设计机构非常重视自身的知识产权，也在积极地维护自身的知识产权，但这迫切需要一个好的知识产权制度。当然，在一些地区，比如前面提到的深圳，在这方面已经有了一些举措，是走在全国前面的，其中很多思路值得我们借鉴。同时我们可以体会到，这些举措是在现阶段知识产权制度不完善的情况下产生的，要使工业设计的知识产权得到有效的保护，我们依然需要完善的知识产权制度，而这需要通过立法的方式来实现。

　　这是因为工业设计要发展，知识产权的保护首先是一个必须通过立法来解决的问题。与此同时，立法在规范行业行为、建立设计伦理规范、树立设计行业公信力等方面也能对设计市场起到保驾护航的积极作用。

　　对于现在的中国而言，我们已有的知识产权法能够满足大部分知识产权保护的需要，但依然是不够的，尤其是对设计行业而言，因为在我国设计的发展比知识产权制度晚的，当然知识产权制度也不是保持不变的，应该随着我们社会各行业的发展也及时调整自身，很多发达国家的经验都印证了这一点。此外，对于整个设计行业而言，立法也是需要的，深圳的立法经验正给了我们这样的启示。因此，工业设计的知识产权保护首先应该以立法为主，在对立法进行完善基础上再结合其他知识产权保护方式。

　　5.0.2建立全面的保护体系

　　工业设计的知识产权保护是一个比较复杂的问题，因此，为了使其得到有效的知识产权保护，我们必须建立起比较全面的保护模式，而不仅仅限于某一种方式，并且应该充分考虑不同阶段、以及对不同主体进行保护。具体说来，这种全面的保护思路主要应该从以下几个角度进行考虑：

　　首先，一个设计从最初的构思开始就已需要知识产权的保护，而这个阶段往往是知识产权最容易受到侵犯的。这一阶段设计的表达形式主要包括设计构思以及设计图纸、说明和模型，一般来说，“构思”或是“创意”应该通过商业秘密来进行保护；产品设计图纸、说明和模型则通过着作权（版权）来保护。商业秘密可以通过合同条款来进行约束，而版权则是自动产生的，也可以进行登记。因此，在这一阶段保护的重点应该是版权和商业秘密。

　　其次，在产品设计方案确立下来到进行生产的这一阶段，知识产权保护应该以申请登记为主。在这个阶段，重视知识产权保护的企业通常都会对设计进行专利申请、商标注册等，而这个阶段主要存在的问题就是专利申请的时间太长并且过程繁琐，为设计推向市场后发生的侵权埋下了隐患。因此，如何完善专利申请制度是这一阶段应该侧重考虑的重点。

　　最后，设计成为产品投放市场之后的这个阶段也是侵权的高发阶段，主要体现在模仿、抄袭和假冒的侵权泛滥，这在外观设计领域尤其明显，并且在一些领域非常猖獗，如家具设计、日用品设计等行业。这些产品开发周期短，更新换代速度快，我国现行外观设计申请制度比较繁琐而且周期较长，对这些产品的保护作用也不大，所以有些企业都不会去申请专利；甚至是申请了专利的也会被抄袭。因此，这个阶段主要应该以依法严厉打击知识产权侵权为主。

　　此外，对设计知识产权的保护也应该考虑到不同的主体。企业、设计机构、设计师都是需要知识产权保护的主体。对于企业而言，应该主要侧重于专利、商标及商业秘密的保护，而对于设计机构、设计师则主要是设计交易过程中的版权保护。只有对这些不同的主体都进行知识产权的保护，才能保证整个设计行业的健康发展。图 5.1 所示为工业设计知识产权保护体系建立的主要思路。

　　

　　5.1具体措施及建议

　　5.1.1现有法律的修改

　　建立有效的工业设计知识产权保护体系主要应该以立法为主，而对现有法律的修改是我们首先应该考虑的部分。这是因为工业设计的发展时间比较短，知识产权制度的建立起来的时间也不长，所以法律也是比较滞后的，虽然有相关制度，但在现实情况中显得并不是非常的切实可行，知识产权的保护常常“无法可依”，也就得不到有效的保护。比如说，前面提到专利申请时间过长，在专利申请下来之前产品推向市场导致的权利空白期，就是外观设计制度上的问题所致。诸如此类的问题很多，基本上都是因为法律的缺失所致。立法部门通常从法律专业考虑的比较多，对产业的发展和竞争考虑得比较少，这就使一些规定显得与实际情况稍有出入。根据笔者前面的调研，再结合现有知识产权法的相关内容，提出下面几点修改意见：

　　（一）完善专利法中的外观设计申请制度

　　专利制度特别是外观设计的重要性对于工业设计不言而喻，但根据笔者的前面的调研内容显示，很多设计从业者反映现在中国的外观设计专利申请需要的时间内太长，一般至少要半年到一年。但是现在的设计更新换代速度是非常快的，为了抢占先机，有些产品设计出来要马上投放市场，等不及专利审批下来。而在这个过程中仿冒产品就已经出现了。

　　同时，由于这些产品设计更新速度也快，不需要现在专利法中规定的 10 年保护期。所以现行的外观设计制度对其保护作用不大，可以说正是这一阶段保护的不完善为设计推向市场后发生的侵权埋下了隐患。前面我们提到深圳推出了备案系统、上海创立了“创意信封制度”，这能在一定程度上减少知识产权的侵权；尽管如此，造成这些问题的根源还是制度上存在问题；因此，如何在立法上让专利申请的过程所需要时间缩短是我们在这一阶段应该考虑的。

　　对于这种情况，各国的做法是不同的，像我们前面提到欧盟、韩国等建立起了分类的外观设计注册制度，根据外观设计的不同特征将其进行分类，一部分外观设计需要通过普通的程序进行申请，需要的时间比较长；另一部分可以快速获得外观设计专利，并且无需任何费用，保护期限比较短，一般是三到五年，这一制度非常适合更新换代快的流行产品设计，如家具设计、日用品设计等。纵观这些国家在设计上取得的巨大成就，与这样的制度是密不可分的。因此，笔者建议中国也参照国际外观设计分类表，建立起类似欧盟、韩国等国家的分类外观设计申请制度，对部分更新换代速度快的外观设计建立起快速申请通道，并且对这部分的专利申请可以考虑为其降低甚至可以减免申请费用，使这些设计能够像其他产品一样能得到外观设计的保护，这样就能解决外观设计申请到批准阶段的时间过长、导致的设计在推向市场之后出现权利空白期的问题。

　　另外，虽然我们现有的专利法中已有关于外观设计的规定，但外观设计专门立法更加符合外观设计的特点，这是我们未来应该考虑的立法方向。因为外观设计的特殊性质决定了它是一种介于版权和专利之间的客体，有其自身的特殊性，因此专门立法能使其得到更加充分的保护。前面我们也提到很多国家都是对外观设计进行专门立法，对设计的知识产权保护起到了积极的作用。TRIPs 协议对外观设计的特征和保护模式作出了较为详细的表述，虽然 TRIPs 协议未对成员国采取何种方式保护外观设计作出要求，但专门立法显然能更加有针对性、更加详尽地保护外观设计，这是未来立法的发展趋势。在成熟的时候，中国也应该对外观设计进行专门立法，这对于设计行业来说是一种更加有效的保护方式。

　　（二）侵权判定标准的确立

　　现阶段我们的知识产权法在一些相关规定上稍显笼统，可操作性不强，在实质上并没有对知识产权保护起到应有的作用。因此，知识产权制度的完善也应该考虑对一些操作性的规定进行细化，比如说，外观设计的侵权标准问题。这是与工业设计密切相关的规定，有了对于侵权标准认定的详细规定，我们才能判断两个设计之间什么样的程度算抄袭、什么样的程度算模仿、什么样的程度算合理的借鉴等。

　　我国现行的《专利法》中只对授予专利的条件进行了规定，即“不属于现有设计、与现有设计不相同也不向近似”；但是对于什么样的设计属于相同设计或是相似设计，并没有明确规定，这就加大了司法实践中的判断难度。针对这种情况最高人民法院颁布了《关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》，其中第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或相近似。”

　　即人民法院判断外观设计是否侵权的标准是以一般消费者的认知为标准的。

　　工业设计虽然与我们的日常生活密切相关，但是设计行业也有其自身的独特性。所以有些情况下一般消费者也无法对是否侵权做出准确的判断。因此，笔者建议可以考虑对这项规定进行补充，即对于是否相同或相近似的判断，除了以一般消费者的知识水平和认识能力为标准外，人民法院还可以考虑请一些专门从事工业设计的人员和专家，从专业的角度进行判断之后对是否侵权给出审判建议，然后综合考虑普通消费者的眼光，在采纳各方意见的基础之上，做出最终的审判决定。

　　此外，侵权者之所以猖獗主要是因为侵权的代价太小，同时又能获得收益；同时被侵权者维权的成本比较大，即使是维权成功，获得的赔偿远远不能弥补因维权花费的时间和金钱。因此，我们在立法上应该考虑加大惩罚力度，严厉打击侵权行为，并且对维权者的赔偿应当大于其维权成本，这样才能有效打击侵权行为，保护原创者的积极性。

　　5.1.2未来立法方向建议

　　（一）设计立法

　　从知识产权制度确立至今，我国已经建立起了比较完善的知识产权制度，这是我国法制建设的重大进步，是值得我们肯定的。虽然我们现在有了《着作权法》、《专利法》、《商标法》等一系列知识产权法，但设计行业的有其自身的特殊性，同时设计行业在中国的发展时间是比较短的，这就必然导致现有法律、法规中并不能十分有效地保护设计知识产权。

　　因此，将知识产权的基本原则与设计行业的特征结合起来，进行设计立法就成为了非常重要的一种知识产权保护手段。当然，笔者在这里的提到的设计立法主要指的是地方性法规；长期来说完善知识产权制度是保护知识产权的重要手段，但是短期来说地方性法规的制定更加灵活、快捷，并且能结合当地实际，就现阶段来说是比较有效的手段之一。这样地方性的设计立法有两个优点：第一，它是为设计行业保护知识产权进行的立法，针对性强；第二，它是根据这一地区的实际情况进行立法的，也是符合当地特点的。

　　比如前面提到的《深圳市平面设计作品版权保护办法》就是一部地方性的行政法规。

　　这一法规的出台意义非常重大，它是中国第一部针对设计行业知识产权保护的专门法规，这对设计行业是一个很大的鼓励。首先，它的规定是切实可行的，对平面设计起到较为有效的版权保护作用；同时，这部法规也有一定的示范作用，其中很多原则也适用于其他设计行业，比如“设计的实质表达部分即创意受法律保护”、“鼓励设计交易过程中分阶段签订合同”等规定以及委托合同范本的推出，加强了在设计交易过程中的版权和商业秘密保护，这对于创意阶段保护设计从业者的合法权益、规范设计市场是非常有意义的；另外，其他地区也可以借鉴这一做法，根据各地的具体情况，在与现有知识产权法不相抵触的原则下，制定出适合当地设计行业发展情况的知识产权保护法规。

　　据了解，现在成都也在酝酿设计立法，这充分体现出这种方式的优势。因为中国各地的工业设计发展的程度和特点都不一样，所以这样的方式更加灵活，更加有针对性。设计的立法应该从设计的概念、特征出发，并结合知识产权的基本原理，探讨出即能保护权利人的合法权益，又能促进设计行业乃至整个社会经济发展的相关规定。通过这样的方式，可以促进更多地区设计的知识产权保护。深圳是现在的“设计之都”，以后中国会有更多的“设计之都”，通过这样的方式建立起“设计之国”才是最终的目的。

　　（二）制定知识产权基本法

　　在设计成为产品投放市场之后的这段时间里，知识产权保护存在的最大问题之一就是执法不到位，不能有效遏制侵权，事实上这和我们国家的知识产权法律制度是有关的，没有一部统一的知识产权基本法是其主要原因。知识产权基本法的意义并不在于各类知识产权有关具体制度的规定，而是通过法律的形式将知识产权主管部门及其职责确立下来，这样就能为知识产权战略的推行及相关措施的实施提供有力的保障。

　　世界上多数国家，包括我们的邻国日本、韩国都建立起了《知识产权基本法》，我们以韩国的《知识产权基本法》的内容为例来分析其对于知识产权保护的重要作用。首先，韩国的《知识产权基本法》规定了知识产权的主管部门的组织结构其职责。其次，这部法律的还包括制定国家知识产权基本计划，对计划的内容做了规定，包括知识产权政策的基本目标和方向，知识产权的创造、保护和应用战略，产业界、学界、研究界、文化艺术界等知识产权创造力量加强方案、中小企业知识产权加强方案、知识产权人才培养和知识产权国际化方案等，对这些内容都有非常细致和具体的规定。

　　再如设计强国意大利，在知识产权法典的规定下，成立了专门的知识产权法庭、反伪造委员会等机构组织，通过这样的方式有效保护了知识产权。

　　现阶段我们国家建立了完整知识产权部门法，包括《着作权法》、《专利法》、《商标法》及其实施细则，国务院也出台了一系列的知识产权行政法规，基本上形成了比较完善的制度。但这样的形式是比较分散的，即使是不同类型的知识产权，它们之间也有一定的共性，所以建立起一部完整的知识产权基本法是非常有必要的，这样可以将统一的知识产权主管部门及其职责通过法律的形式确立下来；在成熟的条件下也可以考虑成立知识产权法庭以及类似“反伪造委员会”这样的组织并明确其主要职责，这就可以使侵权行为的查处落到了实处。通过知识产权基本法的制定，把知识产权作为一个整体来进行考虑，对共性的部分做出详尽的规定，使促进知识产权发展的各项工作有确定的依据和标准，这样才能把知识产权的保护提升到另一个高度上来，使工业设计得到更为全面、更为有效的知识产权保护。

　　5.1.3现代技术手段的运用

　　将现代技术手段运用到工业设计的知识产权保护中是一种非常有效的方式，有其自身很大的优点。在前面的案例中我们也了解到深圳建立的数字设计作品备案系统，任何设计一经完成，马上可以在网站上备案获得证书，如果日后发生了侵权就可以用这个来作为设计最早完成的证明，来确定权利归属。备案在现有制度不能很好保护知识产权的情况下，作为一种权利归属的证明，解决了很多知识产权纠纷。

　　当然这也从另一个侧面折射出问题，那就是我们现有制度在知识产权保护方面的不力，但这种通过技术手段保护知识产权的思路是值得我们借鉴的。比如说，可以借鉴备案的这种方式，建立起在线的版权登记和外观设计在线申请系统。事实上一些发达国家如意大利已经建立起了外观设计在线申请系统如意大利，再如前面我们提到现在有一些地区如无锡已经建立起了类似的在线外观设计“绿色通道”，无需层层审批就可以通过网络来进行专利申请。这样的方式非常方便快捷，用比较短的时间和简单的程序就能尽快使设计得到应有的权利证明，获得知识产权的保护。因此，笔者认为可以建立起全国性的外观设计在线申请系统和版权登记系统。从现有的备案系统运作来看，备案证书具有真实性、合法性和客观性的特点，可以作为权力归属的证明，但建立起外观设计和版权在线申请依然是必要的，这两者的结合能使知识产权得到更有效的保护，形成完善的工业设计知识产权服务系统。

　　5.1.4行业自律和社会监督

　　（一）建立行业规范

　　任何行业都有一定的行业标准，这对于规范整个行业来说是非常重要的。在中国还没有普遍地建立起设计行业标准的意识，事实上设计行业建立标准对于知识产权保护来说是非常有必要的，也是一种比较有效的手段，前面深圳的例子正充分地说明了这一点。

　　如前所述，设计行业普遍存在设计交易过程中定价不一、恶意压价等情形，这是对设计师的劳动成果和知识产权是非常不尊重的一种现象。设计尽管是作为一种无形财产而存在的，但它也是有价值的，这种价值并不能完全通过价格来体现，但在设计交易过程中，价格是设计包含知识产权的一种重要体现。在这样的情形下，深圳的一些行业协会联合制定了《中国平面设计指导价格》，把设计知识产权的价值通过价格的形式表现出来，这样就能规范设计市场，也能让人们对于设计的价值有一个比较明确的认识。此外，深圳还制定了《平面设计委托合同》范本，这是对于设计交易过程的一个规范，通过标准的契约合同的形式对设计作品的版权和商业秘密权进行保护，防止侵权行为，能够大大减少知识产权纠纷和不公平交易的发生。以上这些内容，都可被看作是设计的行业标准。

　　因此，笔者建议行业协会充分考虑设计行业的特点，在成熟的时机推出工业设计的相关行业标准。首先，结合知识产权的基本原则，参照深圳的《平面设计指导价格》，推出其他设计门类的指导价格，定价应该充分进行调查并且考虑各种因素，比如设计师的工作周期、工时工资、材料成本、版权费用、税金、利润、地区分类标准等，将设计的价值通过价格的形式表现出来。其次，制定统一的《设计委托合同》标准范本，对于接单式的设计交易过程中合同双方当事人的权利义务做出明确的规定，通过标准化合同约束来维护设计公司以及设计从业者的知识产权。

　　此外，还可以根据具体情况推出其他的相关行业标准，以规范整个设计行业，引导公众对设计价值的正确认识，有效保护设计行业的知识产权。虽然行业规范不及法律有普遍约束力，但这些规范在设计的交易过程中可作为非常重要的参考，对于维护设计师的知识产权和规范整个设计行业是非常有价值的；另外，从法律专业的角度来说，行业规范、行业标准等规范性文件也是国家立法的重要渊源之一，行业标准的制定对于将来设计行业的立法有一定的参考价值，在一定程度上能够推动设计立法的进程。

　　（二）媒体的舆论监督

　　媒体是传播价值观念的重要媒介，对整个社会的发展有一定的监督作用。媒体监督也称舆论监督，属于社会监督的一种，在西方，报业或大众媒介被视为是独立于行政、司法、国会之外的“第四等级”(the fourth estate)、制约社会的“第四权力”(the fourth branch of government)。在现代社会，报纸、杂志、电视、互联网以至于手机等新闻媒介不仅能把公众与外部世界紧密相连，同时能够使得公众得以对媒介所表达的意见和观点得到支持，认同和回应。随着信息传播技术的发展以及广播、电视、报纸，特别是互联网的飞速发展，公民获取信息的渠道呈现出多元化的趋势，媒体的社会影响力与日俱增。媒体监督的力量越来越多的渗透到社会生活的方方面面。

　　根据前面的调研，大多数人了解知识产权的渠道是媒体，这体现出媒体在知识产权宣传方面的起到的重要作用；很多设计从业者都表示媒体应该造出一种声势，那就是对侵犯他人知识产权的行为进行谴责，而对于做的好的企业应该进行宣传，这样才能形成一种舆论的压力，传播一种良好的价值观。因此，媒体的监督对于知识产权保护意识的提升是很重要的一种措施。比如说，2012 年 3 月家具行业发生“踢馆”事件后，搜狐网就举办了一个中国家具人“反抄袭·促原创”的论坛，邀请了家具企业、设计师、行业协会、律师以及政府管理部门等一起探讨有关保护知识产权的话题，通过这种方式，一方面可以有效地推动知识产权意识的传播，另一方面也在这个过程中探讨出有效的解决知识产权保护措施，是非常有意义的做法。

　　法律界有这样一句谚语：“法律不保护躺在权利身上睡觉的人”，设计公司和企业也应该善于利用媒体，对于发生侵权的行为要积极维护自身的知识产权。虽然说现阶段维权可能会花费较多的时间和金钱，但维权的意义远远不是金钱和时间可以衡量的。首先，对知识产权的重视，可以在行业内树立起一个正面的形象；其次，通过媒体将维权的事件报导出来，能够对其他的侵权者起到一定的震慑力，对于整个社会公众也能起到很好的宣传知识产权的作用，也会受到各界的关注；这同时也可以被认为是一种公关手段，通过这样的方式打造了公司的知名度，无形中对自身也是一种宣传和推广。因此，从这个层面上来说，维权的意义是相当大的。

　　5.3本章小结

　　前面几章主要是中国工业设计知识产权现状的调研，得出中国在工业设计知识产权方面存在的问题及原因；对深圳在工业设计知识产权保护措施和思路进行分析，从中得到深圳的知识产权保护给我们的启示。本章将以此为基础，将设计行业作为一个整体，从宏观的角度为中国工业设计知识产权保护体系建立提出整体思路，以及具体措施和建议。主要保护思路是以立法为主，在此基础上建立起全面的保护体系；具体措施和建议包括现有法律的修改、未来立法方向的建议、现代技术手段的运用以及行业自律和社会监督。工业设计的知识产权保护是一个比较复杂的问题，因此我们需要全面的保护体系，本章正是在前文调研的基础上，结合知识产权法的相关原理并且从不同的角度出发，为建立有效的知识产权保护体系提出相应的思路和对策。本章内容如图 5.2 所示：