导 言
一、问题的提出
Air Defense Identification Zone,中文译作防空识别区（部分国家或地区译作空防识别区），通常取其英文首字母的组合“ADIZ”作为简称，指的是出于保卫国土安全的需要，划设的一段与领空毗连的预警缓冲空域。一般情况下，防空识别区的首要目的都是安保，设立依据是一国国内法，相关规则也都是由该沿海国单方面制定，其所处位置一般是与一国领空相连，向外延伸数百海里。
我国 2005 年版《中国空军百科全书》将防空识别区定义为：为识别空中敌我目标并测定其位置而划定的防空区域。沿海国设立的防空识别区本质上是一国依据其国内法对公空行使一定的管辖权。然而目前国际法上并没有赋予国家单方面对公空进行管辖的权利，这也是防空识别区运行六十余载以来，国际法上对其争议不断的原因之所在。那么国家设立防空识别区，到底有没有在公空行使一定管辖的权利，如果有，这种权利的边界在哪里，防空识别区有没有非法阻碍现存国际法上的飞越自由，我国东海防空识别区制度有什么问题，这都是本文将要讨论的问题。
二、研究价值及意义
防空识别区制度一方面是对现存国际法的突破，因为在目前的国际法中，空域除了领空便是公空，在公空中，一国对另一国航空器提出管理要求违反了传统国际法的规定。另一方面，防空识别区制度符合国际法的发展趋势，自从美国建立第一个防空识别区以来，非但没有遭到其他国家的反对，反而引来了多个国家的陆续效仿，现在防空识别区已在二十多个国家和地区实践了六十余载，防空识别区制度在未来极有可能会融入国际法。
目前沿海国依据国内法制定防空识别区制度，这导致每个防空识别区划设多远，针对哪种类型的航空器，什么情况下适用等规则都各不相同，国际法上也没有形成关于防空识别区的统一协定或者条约，也正是因此，由防空识别区引起的冲突争端频繁发生。尤其是中国直到 2013 年才划设了第一个防空识别区--东海防空识别区，然而这一迟到的举动却引起了很大的反响，遭到了美日韩等国的干涉，指责中国的行为是一种挑衅，紧张地区局势，日本甚至要求中国撤回设立东海防空识别区的决定。因为中国之前并没有关于防空识别区的实践，所以我国学者对该领域的关注度较低，但随着海洋和航空技术的快速发展，沿海国为了保护自己国土安全、维护自己国家的空域和海洋权益，防空识别区显得十分必要，因此防空识别区研究的重要性自然也是不言而喻的。
三、文献综述
目前防空识别区的实践已经长达半个多世纪，为二十多个国家和地区所划定，防空识别区的研究主要集中在是否要设立防空识别区，以及设立防空识别区的法理依据上。在查阅现有资料的基础上，笔者将各个国家学者的观点总结归纳分析。
（一）划设防空识别区有其合理基础的观点
1.基于自卫权而划设
从本质上讲，防空识别区的划设是为了满足国家空防安全的需求，为防空作战服务的。防空识别区制度是组成当今时代空中预防警卫机制的非常重要的一部分。空中预警是主要通过探查、发现、监视、识别、追踪航空器等，为己方提供相关的空中情报，提高空中警戒能力。从各国防空识别区的运行现状来看，关于防空识别区的规定虽然不完全相同，如在航空器通报规则方面，有的国家规定较为宽松，有的国家规定则较为严格。但是，无论其如何运作，一国划设防空识别区一般都是出于国防的目的，想要增加空中预警的时间，扩大空中警戒的范围，以防领空遭受到突然袭击，受到侵犯，为避免不必要的摩擦和减少遭受突然空袭的损失，尽量将防空预警区域从领空延伸出去，对即将进入或者能够迅速进入一国领空的航空器进行提前识别询问和判断。梁西在其主编的《国际法》一书中指出：在当前的时代背景下，电子技术、武器装备、高新科技等发展日新月异，在高科技的助力下，现代化电子侦察技术取得了蓬勃发展，导弹精确打击能力也得到了显着提升，在这种情况下，大规模杀伤性武器的运载，于军机而言显然并非难事，使其可以高速远程精准的打击目标攻击对象，这是许多沿海国划设防空识别区的主要原因。因此，防空识别区作为保护一国领空的缓冲地带，其划设的目的具有明显的防御性质。
在魏华的相关观点中，根据《联合国宪章》第五十一条，作为一项自然权利，自卫权是所有主权国家都平等享有的，而防空识别区的界定和这一规定不谋而合。防空识别区的设置正体现了国家行使此被认可的自然权利。
反对基于自卫权而设置防空识别区的学者主要是以《联合国宪章》第五十一条相关内容，作为自己的理论支撑。根据该条款：联合国任何会员国受到武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维护国际和平及安全之前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责，以维护或恢复国际和平及安全。李居迁教授认为，可以行使自卫权的前提是遭受到武力攻击，设置防空识别区针对的并非侵略行为，它的预防性质也没有武力反击的作用，所以无法将防空识别区解释到自卫权的范畴；再者例如北美防空识别区，虽然在规定上没有区分民用还是军用航空器，但在实践中仅针对民用航空器，这也不能解释为何民用航空器会对国家主权造成迫在眉睫的危险。因此这种理论的可靠性值得怀疑。
2.基于国际习惯而划设
国际习惯作为国际法的一项渊源无疑是为国际社会所认可的，根据《国际法院规约》第三十八条，作为通例之证明而经接受为法律者，即所谓国际习惯。
因此，国际习惯的形成，必须满足两项条件：第一，经过长期大量的反复实践成为通例。第二，心理因素，即法律确信。通例最多被称为国际惯例，只有该通例为各国所接受，达到心理认同，确认接受该行为为法律才可以成为国际习惯。否则，一个行为重复再多遍，也不能成为国际习惯。
在国际社会上，结合总统第 10197 号行政法令，美国民用航空委员会于 1950年 12 月成功设置首个防空识别区，根据相关规定，将防空识别区设置在美国领海之外划定区域的连线间，并明确指出，在经过防空识别区时，所有具有进入美国领空倾向的航空器都必须事先提交飞行计划和报告其飞行位置，获得许可后才能进入。对于来历不明的航空器，美军将派遣战机进行拦截。美国宣布该制度后，国际社会并没有一个国家抗议，反而是默默遵守，按照美国的要求在进入防空识别区的时候进行通报。在随后的六十余年，从美国开创先例到今天二十多个国家和地区纷纷设立防空识别区，该行为经过大量反复长期的实践已然成为通例。何蓓指出尽管各个防空识别区在范围、针对对象和适用规则上规定各异，但大多数国家已经承认防空识别区的存在，并在进入他国防空识别区时遵守划设国的相关规定，防空识别区本身已经成为国际法所默认的一种国际习惯，为各国认为所必要的“互相接受约束”.
正如前文所述，国际习惯的形成需要两点要素，第一，通例的形成。第二，心理确信其为法律。防空识别区产生半个多世纪，为 20 多个国家和地区所划设，在通例一说上，争议较小。怀疑主要集中在第二点上，持反对观点的主要有李居迁、吴燕妮等。他们认为划设防空识别区最多算正在形成中的国际习惯。将防空识别区的划设建立在国际习惯基础上最大的漏洞就是，违反了一国防空识别区的制度，或者对一国的防空识别区不予认可的时候，违反国并不需要承担国际责任。
3.基于地位一致原则而划设
根据国际法专家和各国学者普遍公认的“地位一致”原则，在法律地位上，空气空间总是与其之下的地面法律地位一致，同时，地面法律法规同样适用于空气空间。在周忠海看来，专属经济区上空的地位应比拟适用海洋法中专属经济区的法律地位。
1982 年《联合国海洋法公约》第五十八条明确指出，根据《联合国海洋法公约》第八十七条相关内容，包括内陆国、沿海国在内的全部国家，在专属经济区中所享有的飞越、航行自由，及海底管道、电缆使用权，飞机、船舶操作权等与其相关的、和本公约相关规定相符的合法权利，都是平等的。
按照《联合国海洋法公约》相关规定，在专属经济区内，各国义务的履行、权利的行使，不得和沿海国的义务、权利相悖，同时，需兼顾沿海国和本规定相一致的、根据本公约以及相关国际法要求，所颁布的相关法规、制度的要求。
所以，就地位而言，专属经济区既区别于领海也区别于公海，当专属经济区上空取得与其之下海面一致的法律地位时，其上空就既不同于领空，也不同与公海上空。在航空器通过某国专属经济区上空时，其他国家既享有飞越自由，又必须遵守该国为了维护其主权独立、领土完整、和平与良好秩序而设定的相关规则。
对于和领土相对应的空气空间，所有国家所享有的主权，均是排他且完全的，这一各个缔约国已达成一致的观点，在《国际民用航空公约》、《关于管理空中航行的巴黎公约》等中，均得到了明确体现。根据《领海与毗连区公约》相关条款，领海底土、海床、上空均属于沿海国主权的范畴，该法理为上述公约所共用。同理，也可以将这一思想推衍运用到专属经济区上空。
但是，目前国际社会上存在的防空识别区的范围并非与专属经济区的上空相重叠，专属经济区的范围最多从领海基线起向外延伸 200 海里，而防空识别区某些地方达到了 250--300 海里的长度，这一部分的防空识别区处于公海上空，此时，无法解释，为什么在航行自由的公海上空，某一国家有权要求其他飞越国家向其报备飞行计划。
4.基于剩余权利原则而划设
1791 年美国《权利法案》中明确提及了“剩余权利原则”,该法案第 10条规定： 各州人民、政府有权行使宪法不曾禁止各州行使的、不曾赋予合众国政府的所有权力。这是对宪法未予提及的公共权力归属的明确规定。由此观点出发，以周忠海教授为代表的学者们认为，划设防空识别区是运用专属经济区剩余权利的一种行为。Barry Hart Dubne 指出除去被《联合国海洋法公约》所禁止的行为以及明文规定的权利，剩余的空白部分就被认为是海洋法中的剩余权利。基与“剩余权利原则”的核心思想，只要是未被禁止的，即是可行的，那么划设防空识别区也是为《联合国海洋法公约》所允许行使的权利。
以周忠海教授为代表，认为划设防空识别区是在合理行使专属经济区的剩余权利，此观点的来源与“地位一致”原则相同，都源于《联合国海洋法公约》中对于专属经济区的规定。同理，防空识别区并未与专属经济区完全重合，所以专属经济区的剩余权利并不能很好的解释防空识别区的划设。李居迁教授认为在公海设置防空识别区，也未被《联合国海洋法公约》所禁止，因此也属于公海的剩余权利。确实，《联合国海洋法公约》没有用否定性的词语来明文规定或者明确指出禁止划设防空识别区的行为，但是《联合国海洋法公约》却从正面角度回答了这一问题，该公约第 87 条规定，任何国家均有权使用公海，在海底铺设管道及电缆、建造国际法所准许的人工岛屿和其他设施的自由、科学研究的自由，以及捕鱼、飞越、航行等自由，均属于公海自由的范畴。其中飞越自由是指，公海上空，如果公海一样，任何国家的航空器都有飞越公海上空的自由，其他国家不得加以干预和阻碍。公海自由的核心在于禁止任何船舶干预其他船舶的航行，在公海的上空，也应该禁止任何航空器干预其他航空器的飞越。所以，严格来说，划设防空识别区，对他国航空器做限制性的要求，非但不是现行《联合国海洋法公约》规定的空白区域，反而是与该《公约》相悖的。
（二）划设防空识别区缺乏合理基础的观点
对防空识别区持反对意见的声音多集中在防空识别区出现的早期。1950 年美国总统颁布行政命令，划设了北美防空识别区，该防空识别区的范围远远超出了美国的领海，延伸到公海，在公海上空对所有的航空器作出了飞行限制的相关要求，这种单方面的划设不仅没有遭受其他国家的抗议，反而为其他国家所遵守，伊万·L·海德认为这种默默忍受的行为，并不能成为防空识别区合法的依据，任何一个国家都不享有为公海制定规则的权力。他认为防空识别区和以往的航空法规最大的不同就是其设置的目的，其中，前者主要针对国家安全，后者主要针对航空器安全，虽然任何一个国家都有维护其生存的权利，但是自卫必须有其迫切性和必要性，如果对假想的危险进行防御，或者提前采取某个行为来避免可能的危险，该行为已经不属于自卫，而是属于自我保护的范畴，这种自我保护的行为造成了对他国的干预。如果我们任由这种自我保护的扩张，自卫权的膨胀，将可能导致更多的矛盾和争端--管辖权的交叉重叠。
Brierly 警告说：自我保存只是一个本能，而并非一项合法权利。所以，无可置疑的，无论是一个国家还是一个自然人，当他法律上的义务跟自我保存这一本能相冲突矛盾的时候，一般情况下都是义务败给了本能。他这么做也是合情合理的，但是，合理并不意味着合法，我们不能认同，如果一个国家或者一个自然人在某种情况下做了某个行为，就认定他们有权做出这个行为。……为对国际的信誉进行维护，若其行为和国际法相悖，不应为自己的行为粉饰，而应公开承认。
John·C·Cooper 认为，在一国领土上方的空间，可以被认为是领土的一部分，国家得以行使主权，其他国家必须尊重该国的领土完整与主权独立，遵守该国为其他国家设定的任何限制规则。于此相反的，如果任何国家在非领土的任何地方，限制他国的行动自由，那么这就是一种侵略行为。
法律规定作为上层建筑，通常是滞后于现实中出现的新状况的。防空识别区产生至今六十余年，二十多个国家和地区均有实践，此时，再一味的反对建立防空识别区，或者指责防空识别区的设置不合理，只能是螳臂挡车，并且很可能会错过制定国际社会新规则的重大机会，因此现今已经基本没有学者反对防空识别区的设立了。
四、主要研究方法
本文主要采用了历史分析法，运用发展、变化的观点分析防空识别区产生的原因，并对其实质以及发展历史、趋势进行剖析。通过对美国、中国等国的防空识别区法律规范、《联合国海洋法公约》和《芝加哥公约》等国际公约对于飞越自由的相关规定，国内外学者关于防空识别区研究成果等进行收集和整理，梳理关于防空识别区的理论、具体法律规定、实践经验。
其次，本文也采用了比较分析法，对比美国和中国在防空识别区制度方面的差异，以此为基础来分析中国防空识别区制度在国际上存在的争议，并对其发展提出了相关建议。
五、论文结构
本文围绕着防空识别区国际法上的问题展开讨论，总共由四部分组成，第一部分先简单介绍了防空识别区的来源和现状，然后指明防空识别区主要引发的三个方面问题，第一，沿海国是否有权在其领土范围之外的公空行使管辖权；第二，沿海国设立的防空识别区是否影响到了其他国家的飞越自由；第三，特别针对我国东海防空识别区制度展开讨论，东海防空识别区要求没有进入中国领土意图的航空器遵守其规则，是否侵犯了该航空器的飞越自由；在东海防空识别区内对军用航空器和民用航空器不予区分，该区相关规则、制度等，同样适用于军用航空器，是否侵犯了军用航空器传统的飞越自由。最后分析了为什么会导致国际法上的争议，接下来文章的剩余三个部分就展开讨论前面提出的三个问题。
第二部分主要讨论的是管辖权问题，首先，说明国家是基于国防安全而行使这一管辖权的，其次列举了两个同样是因为国防原因，推动国家扩大管辖权的类似实践，再次分析是否因为国家安全的理由国家就可以扩大自己的管辖权，最后讨论了这一管辖权的界限在哪。是飞越自由也不是绝对的自由；其次，由于《芝加哥公约》、《海洋法公约》的约束，飞越自由具有特定的范畴。再次分析虽然防空识别区对飞越自由的限制与《海洋法公约》和《芝加哥公约》里规定的限制不一样，但是这并不妨碍沿海国为了国防需求，制定其他的规定。只要沿海国做到了《海洋法公约》和《芝加哥公约》中规定的义务，就没有违反这两个公约中关于飞越自由的规定。这也符合“国际法不禁止即自由”原则。因此沿海国设立防空识别区与其他国家享有飞越自由是不冲突的。
第四部分主要是从制度角度，对我国东海防空识别区加以研讨，首先以在国际法层面上，制度的适用对象为切入点，展开整体性的研究，发现东海防空识别区规则的适用对象，包括不具备进入中国领土倾向的军用、民用等类别的航空器，非但没有侵犯它们的飞越自由，而且只有这样才符合设立防空识别区的目的；其次讨论了中国东海防空识别区制度规制手段的国际法问题，得出东海防空识别区对军用航空器的规制手段既达到了识别的目的，保卫了我国的国防安全，又没有侵犯到他国的主权；再次着重分析了比例原则在我国东海防空识别区制度上的体现；最后指出中国东海防空识别区制度中的不足并提出了自己的建议。
六、论文主要创新及不足
本文主要分析防空识别区的国际法问题，创新点主要在于：首先，不仅仅分析了沿海国为什么可以在防空识别区内行使管辖权，还针对这种管辖权的边界进行了讨论，并就制度上的区别，对防空、海事识别作出比较。其次，指出中国东海防空识别区制度符合比例原则，是在国际法框架下运行的。
目前在世界关于防空识别区实践中存在的冲突和矛盾，应该如何具体处理，怎样将防空识别区制度纳入国际法框架，这是本文的不足之处，还需日后继续探索。
