第一章 防空识别区所涉国际法问题概述
第一节 防空识别区的由来与现状
早在 1939 年，为了应对第二次世界大战中德军的空袭，英国在东海岸部署了一个雷达网，这个雷达网由二十个地面雷达站构成。第二年当德军发动对英国大规模空袭时，该雷达网每次能为英军争取到宝贵的二十分钟预警时间，以远少于德军数目的飞机抵挡住了德军的袭击3.受到这一成果实践的启发，美国也想建立类似的雷达网，来监视美国的东西海岸，但这一计划最终因当时美国国内盛行“孤立主义”政策而搁浅。
1941 年珍珠港被日军偷袭事件发生后，在本土的沿海空域设置预警缓冲带的重要性再次凸显出来，但由于美国本土天然优越环境，远离欧亚大陆，周边又没有实质威胁性的国家，所以设立“防空缓冲区”的构想再一次搁浅。
第二次世界大战结束以后，随着各国空军力量的发展和航空技术的进步，战斗机的飞行速度大幅度提升，直接导致之前传统的防御方式形同虚设，这给各国带来了很大的危机感，如果在空防方式上没有创新改变，还是等到敌方航空器进入领空才开始派出战斗机启动防御，很有可能会一下子措手不及，难以应对。于是，在本国领空范围之外额外再划设一段预警缓冲区域的设想又一次产生。
1950 年，因为朝鲜战争的爆发，美苏关系变的格外紧张，苏联制造了大量的高速喷气式战斗机，有能力突入美国大陆本土；加上当时飞机也已经成为跨大西洋运输的主力军，并且这一比例在不断上升，在这种背景下，为了保卫国土安全，防空识别区正式诞生。美国国会在 1950 年 9 月 9 日通过了《1938 年民用航空法》的修订法案。
这项修订法案成为了当时美国设立防空识别区的国内法依据，其中，修订法案新增加了“安全条款”作为第十二章，授权总统可以在适当的时候通过商务部长及其下属的民用航空管理局4（CivilAeronauticsAuthority）制定规则来规范航空活动以确保国家安全。之后不久，杜鲁门总统便发布了行政命令，要求商务部长根据《1938 年美国民用航空法》修订法案的要求制定相关规则。1950 年12 月 27 日，民用航空管理局出台了《民用航空条例（Regulations of theAdministrator of Civil Aeronautics）》，这是一部行政法规，自此“防空识别区”被正式提出，并占据了这部法规的主要篇幅。美国宣布在其领海之外若干点的相互连线之间的区域成立防空识别区，凡是准备进入美国领空的航空器，远在防空识别区外就必须事先提交飞行计划，报告进入防空识别区的位置及时间，征得其同意之后才可以进入。对于不遵守防空识别区要求，拒不通报的不明航空器，美军将出动军机进行拦截。
1958 年 8 月 23 日，一部新的航空法生效--《1958 年联邦航空法（FederalAviation Act of 1958）》，它取代了之前的《1938 年民用航空法》，成为如今美国设立防空识别区的国内法依据。根据这部新的法案，新的主管机构和行政法规都相继产生：将 CAA 全部和 CBA 部分职能合并新设了联邦航空局（TheFederal Aviation Agency,简称 FAA）；《联邦航空条例》生效，《民用航空条例》失效。
1951 年 5 月 12 日，加拿大规划了面积辽阔的防空识别区，分别向太平洋和大西洋延伸出去了几百海里。加拿大防空识别区和美国防空识别区制度有一点明显不同，就是适用条件，不论航空器是否有进入其领土的意图，只要飞行路线朝向加拿大，都要按照其规定的要求，提交飞行计划、报告位置等。若非如此，加拿大有权通过各种强制性手段对其进行处理。作为坚定盟国，美、加两国的防空识别区，在北美上空构筑了严密的防空网。
在美国和加拿大率先建立防空识别区后，一些国家逐渐接受了这一空域概念，也按照自己的现实需要，陆续建立了不同类型的防空识别区，并根据情形的变化对其进行调整。
法国于 1956 年，在当时处于独立战争期的阿尔及利亚，设置了防空识别区，覆盖海岸 80 海里内的空域，并以特别责任区对其进行命名。同时，明确规定：
所有在特别责任区飞行的航空器，均须确保和地面识别站的联系不会中断，并保证飞行路线在特定空中走廊中，且需将飞行状态信息提供给法方。在全球范围内，将防空识别区建立在作战区域的国家，法国属首例5.
1969 年，日本政府在 20 世纪 50 年代美国划定的禁航区的基础上，建立了专属防空识别区，将其西界线定为东经 123°线。在之后的数年时间里，日本政府对该区的划设范围作出了多次重设。1972 年，日本从美军手中接管琉球群岛后，重新划定防空识别区，将我国钓鱼岛列岛全部岛屿划归其中。2011 年，日本再次调整西南诸岛的防空识别区，将其西界扩大至与那国岛以西日本领空之外两海里处。日本是世界各国调整防空识别区范围最频繁的国家之一。
美国也针对其防空识别区在运行过程中产生的问题进行了修补和完善。比如说，在美国毫不知情的情况下，古巴某飞机于 1971 年 10 月 26 日，飞越美国领空直达新奥尔良，引起了美国社会的广泛议论，于是美国在东南段也增设了防空识别区，并且在海湾地区建立了一个雷达网，以弥补北美防空识别区的不足之处。但是，随着洲际弹道导弹技术的不断进步，防空形势又变得与以往不同，同时，苏联解体也缓和了原本紧张的国际局势，在存在价值、地位方面，这种以北美防空识别区为代表的，主要针对传统威胁而划设的防空识别区显然已不复当初的盛况。
关于防空识别区的设立，从冷战期看，确实保卫了国家空域安全，增强了国家防空作战能力，所以世界上大多数的防空识别区都是在这一阶段设立的。
到 21 世纪后，形势再次发生变化，这给予了防空识别区新的内涵和价值，一度地位下降的防空识别区又再次为人们所倚重。2001 年，纽约遭受了“9·11”恐怖袭击，国家空防安全遇到了全新的考验。为了避免悲剧的再次发生，由运输保安局和联邦航空局一道于 2003 年 2 月 8 日新成立了华盛顿防空识别区，以此来保卫首都上空的安全。
当下世界已经步入海洋时代，为了更好的维护海洋权益，防空识别区的重要性不断提升，在此背景下结合 1997 年 3 月 14 日《中华人民共和国国防法》、1995 年 10 月 30 日《中华人民共和国民用航空法》和 2001 年 7 月 27 日《中华人民共和国飞行基本规则》6,2013 年 11 月 23 日，我国国防部发布了《关于划设东海防空识别区的声明》（以下简称《声明》），以中国领海线和下述 6 个以北纬、东经为参数的点：26°44′、120°58′；24°45′、123°00′；25°38′、125°00′；31°00′、128°20′；33°11′、125°00′；33°11′、121°47′连线间的区域为准，对东海防空识别区进行了划设7.同时，围绕东海防空识别区内相关规则的制定，国防部结合《声明》制定了《东海防空识别区航空器识别规则公告》（简称《公告》）。
在中国，《公告》具有统领性总则的作用，根据《公告》第五条：“国防部负责解释本规则”可知，以后还会由国防部出台相关细则，以对这一区域的规则进行补充和细化。
根据《公告》第二条，若航空器需要在东海防空识别区飞行，需要提供的识别方式主要如下：（1）标志识别。相关航空器须严格根据相关国际公约条款，将登记、国籍等标识清晰、明确的展示出来；（2）应答机识别。相关航空器如有配备二次雷达应答机，必须始终保持使用状态；（3）无线电识别。相关航空器务必全程启用双向无线电通信设备，并第一时间对识别区管理机构或其授权部门的询问作出准确应答；（4）飞行计划识别。相关航空器必须将飞行计划提交至我国民用航空局、外交部。
8针对进入东海防空识别区的航空器，《公告》明确指出，有义务对识别区管理机构或其授权部门发出的指示、命令进行严格遵守，违反这一义务将会引发中国武装力量采取防御性紧急处置措施。同时，中国国防部发言人杨宇军还特别指出：各国合法享有的飞越自由在中国东海防空识别区内将得到尊重，中国设立东海防空识别区这一行为对该空域的法律性质不产生影响，在其区域内正常飞行的国际航班将不受任何影响9.
在全球范围内，已划设防空识别区的地区、国家，迄今已达 20 个以上，主要有中国、土耳其、德国、多米尼加共和国、意大利、希腊、印度、澳大利亚、法国、日本、加拿大、美国等等，尽管在适用规则、面向主体、范围等方面，不同地区、国家对防空识别区的界定各有差异，但是很多国家的航空器在进入这些防空识别区时，都遵守了划设国设定的规则。
第二节 防空识别区引发的国际法问题
第一，沿海国是否有权在其领土范围之外的公空行使管辖权。公空的地位来源于公海，目前国际社会普遍承认公海是人类的共有物，任何国家都无权对其宣称主权。在公海上船舶受其船旗国管辖，在公空中，航空器受其登记国管辖，因此，防空识别区内管辖权在国际法上是否站得住脚就成为了首要争议。
其次，沿海国防空识别区的规划、建设行为，是否影响到了其他国家的飞越自由。公海自由的核心是禁止任何国家的船舶干预其他国家船舶的航行，在公空中任何国家的航空器都不得干预和阻碍其他国家航空器的飞越，然而防空识别区对航空器的自由飞行造成了一定程度的负担，这种负担是否和飞越自由相冲突也是国际法上的一大问题。
第三，具体到中国东海防空识别区制度，首先要求没有进入中国领土意图的航空器遵守东海防空识别区规则，是否侵犯了该航空器的飞越自由。其次在防空识别区内对军用航空器和民用航空器不予区分，要求军用航空器同样遵守东海防空识别区规则，是否侵犯了军用航空器传统的飞越自由。
第三节 防空识别区产生国际法争议的原因
防空识别区根据其设立的具体位置的不同，主要分为两种：第一，防空识别区由沿海国划定，它处于一国领土主权范围之外，即与一国领海上的领空相毗连，向外延伸。第二，防空识别区处于一国领土主权范围之内，即一国为了完成特殊空防任务，重点保卫某一地区空域安全而设立的防空识别区。这种防空识别区的数量比较少，其中最为着名的就是美国在“9·11 事件”发生后，为了避免悲剧的再次发生，保护首都安全而划设的华盛顿防空识别区。其设立于对领土享有完全排他、独立主权的国家的领土上，其他国家无权干涉，所以对于这种防空识别区一般没有太大的争议。目前世界上关于防空识别区的实践，大多数都是第一种类型--沿海国划设的永久性的防空识别区，在国际交往中会产生冲突的也是这种类型，既然防空识别区已经超出了国家领空范围，那么防空识别区延伸到了哪里呢？
空气空间二元论认为，一国陆地、内水、领海和群岛水域之上的空气空间是一国的领空，作为领土的重要构成，领空的主权完全为该主权国家所有。除此之外，剩余的空气空间都属于公空，即领空之外便是公空，包括毗连区、专属经济区、公海以及不属于任何国家的陆地上空，都属于公空10.既然防空识别区毗连领空，那么从本质上来说该区域属于公空。
然而空气空间的多元论认为，随着国际海洋法的发展，海洋不再是被分为领海和公海两部分，出现了毗连区、专属经济区等概念，并且在 1982 年的《联合国海洋法公约》中，规定了大陆架、专属经济区等新制度，由此很多学者也都认为海洋上空空域的性质也该随着国际海洋法的发展而发展，进行多元划分，不仅仅只有领空和公空两部分，防空识别区就可以单独成为一块特殊空域。
周忠海认为“专属经济区上空的地位应参照适用海洋法中专属经济区的法律地位”11,“在解决诸如海盗等相似情况时，部分民用航空组织和航空法方面的权威将《公海公约》、《领海与毗连区公约》里一些有关的条款也推及运用到了航空法领域。”12邹立刚认为：“一国在沿海国的专属经济区内的飞越和航行都并非完全自由，要受到很多方面的限制”13;赵振飞认为：“专属经济区的性质既不是领海也不是公海，这就决定了专属经济区的上空既不是领空也不是公空”14;PeterA.Dutton 认为，自人类的探索进入空气空间，将空气空间纳入法律的管理麾下之后，为了处理国家间对空气空间的管辖争议和保证国家安全，自国际航空法诞生以来，空域的性质地位如何一直就是与其下方相应领土的性质密切相关的。15但是，目前国际社会上存在的防空识别区的范围并非与专属经济区的上空相重叠，专属经济区的范围最多从领海基线起向外延伸 200 海里，而防空识别区某些地方达到了 250--300 海里的长度，超出 200 海里的这一部分的防空识别区处于公海上空，如果说要按照空域下方的海洋属性来决定空域的属性，那么防空识别区内部的空域属性必然就要被分割，一部分属于受限的特殊空域，一部分又属于公空，这显然是不合逻辑的，也不符合各国设立防空识别区的实际目的。
目前国际航空法领域主要有 1944 年的《国际民用航空公约》（简称《芝加哥公约》）、1919 年的《巴黎航空管理公约》，他们对一般航空法律制度作出了相对系统化的规定。其中，1919 年《巴黎航空管理公约》批准的国家很少，而 1944 年《芝加哥公约》则被绝大多数国家所接受。领空和公空的二元划分就为《芝加哥公约》所支持，根据该公约第一条，每一国家对其领土之上的空气空间享有完全的和排他的主权，确认了国家航空主权。第十二条规定：缔约各国承允……其领土上空飞行或在其领土内运转的每一航空器……应遵守当地……的现行规则和规章……在公海上空，有效的规则应为根据本公约制定的规则。这表明，《芝加哥公约》把管理航空器的空间划分为领空和公空两部分，综合上述所言，笔者认为防空识别区是属于公空的。防空识别区自产生至今，没有统一的国际法规则，都是由各国依据国内立法设立的，防空识别区内的各项规则也都是该划设国单方制定的。
这两者叠加，我们可以看到沿海国设立的防空识别区本质上是一国依据其国内法对公空行使一定的管辖权。然而目前国际法上并没有赋予国家单方面对公空进行管辖的权利，这也是防空识别区实践六十余年来，国际法上争议不断的缘由。
