第二章 防空识别区与国家域外管辖权
要解决沿海国是否有权在其领土范围之外的公空行使管辖权的问题，首先我们需要追根溯源，该管辖权既然来源于国内法，那么国家为什么要把手伸到公空。
第一节 国家安全维护与管辖权的关系
空防在传统国家安全理念中就占据了重要的地位，意大利军事理论家Giulio Douhet 早在 1921 年提出：“制空权在很大程度上决定了战争的胜负”,“战争各方都想先发制人，迅速获得优势地位，想要在最短的时间里消灭更多的敌方有生力量，让其无法还手，这就决定了战争将从空袭开始，甚至国家会在宣战之前就进行大规模的空中打击。”
随着科技的发展，许多非传统安全威胁出现，2001 年，纽约遭受了“9·11”恐怖袭击，国家空防安全遇到了全新的考验，民用航空器也可能被人利用，威胁国家安全。
之前的防御体系带给国家的安全感被剥夺，从陆地延伸出去的传统的 12 海里安保屏障变的十分薄弱。随着航空技术的发展，目前世界上大型民航飞机的飞行速度大都在 800 千米/小时到 1000 千米/小时之间，美国空军现役主力战斗机 F15、F16、F22 最大时速分别为 2.5、2、2 马赫，日本航空自卫队现役主力战斗机 F-15J、F-2A/B、F-4EJ 最大时速分别为 2.5、2、2.2 马赫，印度空军现役助理战斗机最大时速为苏-30MKI 2.35 马赫。所以，战斗机可以在 7 分钟飞越整个专属经济区，而目前即便是最慢的民航飞机，也在 30 分钟内即可飞越整个专属经济区，90 秒内横越仅有 12 海里的领海。
同时航空器不但可以高速飞行，而且它可以不受陆地屏障的影响，直接深入一国腹地，这一点是船舶所不能比拟的。
通过国际法的立法变动也可以观察到在航空器威胁力方面，国际社会认知的演变走向，1919 年到 1944 年，从《巴黎公约》第 2 条明确指出，在沿海国领海，外国航空器应被赋予无害通过权，到《芝加哥公约》，航空器的无害通过权被彻底废除了，这也说明了领海对于航空器防御力度的欠缺。所以为了弥补 12 海里防御力的不足，在现有的各项制度已经无法保证一国的国防安全的前提下，国家只好创设新的制度来应对现实的变化，防空识别区便在这种背景下应运而生。
防空识别区实质是沿海国为了维护国家安全，采取一定的行为，进行风险控制的一个区域，但是这种安保行为是建立在国家并未遭受到实际攻击的基础上的，因此这是一种预防性自卫。
关于预防性自卫，早在 17 世纪初期，格老秀斯在《战争与和平法》中就曾表明，自卫并不仅是在遭受攻击之后才可以进行的，在能够预判到会有攻击发生时也可以提前实施。二战结束后，《联合国宪章》在第 51 条中明确了可以实施自卫权的两种情况，但是对于预先性自卫却没有提到。因此也也有人认为预先性自卫是违背现代国际法的。
对于此观点，鲍维特（D.Bowett）认为联合国各成员国不仅仅享有宪章赋予的权利，还同时享有一切未被宪章禁止的权利，只要该权利与宪章规定的义务不相违背即可18.宪章第 51 条确认了单独或集体自卫之自然权利（the inherentright of individual or collective self-defence），这一权利早已为国际习惯法所认可。国际习惯法上的自卫范围是大于宪章 51 条所规定的范围的，他们之间是包含与被包含的关系，宪章 51 条是对自卫权的拥护宣言，并非另行对成员国加大义务19,所以 51 条与国际习惯法是并存的。既然宪章并未对国际习惯法进行限制，而预防性自卫又在国际习惯法中是被认可的20,那么预防性自卫也就取得了其合法性21.
从基本理论上看，（除了实际研究环节不完全一致）沃尔多克和鲍维特大同小异。他认为宪章 51 条并非为了限制自卫权而设，它真正的目的是针对 53条的规定：如无安全理事会之授权，不得依区域办法或由区域机关采取任何执行行动，所存在的弊端，以集体自卫权这一无需安理会授权的权力进行弥补22.同时，根据第 51 条相关内容，发生武力攻击（if an armed attack occurs）如果等同于“发生武力攻击后（after an armed attack occurred），就等于肯定了”二次反击原则“（after an armed attack occurred），强迫受害国承担在攻击发生前的克制义务，禁止其在事先采取有效措施，却放任施害国对其进行攻击，等到实际损害业已发生，无法挽回之时，才同意受害国反击。这明显与联合国的宗旨相悖，并且对于没有”第二次打击能力“（second-strike capacity）的弱小国家而言，遵守此种制度对其具有致命的风险。因此，预防性自卫措施有其存在的必要性和合理性23.
从实践的角度而言，1837 年，卡罗林号事件爆发，在历史上该事件素有”自卫权古典先例“之称，该事件中提出的着名的”韦伯斯特原则“被公认为是确立了关于自卫权的习惯法规则，而预防性自卫在这一规则中得到了肯定24.预防性自卫权的存在，也为国际法庭所认同，在二战结束后的两次军事审判中：其一，当德国声称对苏联的军事进攻是预防性自卫时，纽伦堡法庭虽然没有采纳这一主张，但对于预防性自卫本身却表现出认可的态度；其二，当荷兰提出对日本的宣战是预防性自卫时，远东国际法庭予以了认可25.
实践也可以证明国际社会是普遍接受预防性自卫的26.例如，联合国原子能委员会于 1946 年向安理会提出的第一次报告书：因为核武器的速度、杀伤力等特殊性，一国发动攻击的速度力度都与传统攻击不同，很可能一次性对受害国造成重创，因此缔约国可以对违反条约的国家行使自卫权。这实际上等于扩张了 51条规定的自卫权，使得自卫权的发动不局限于武力攻击。再比如，国际法院对科孚海峡案的判决27.
在当前的时代背景下，电子技术、武器装备、高新科技等的发展日新月异，在高科技的助力下，现代化电子侦察技术取得了蓬勃发展，导弹精确打击能力也得到了显着提升，在这种情况下，大规模杀伤性武器的运载，于军机而言显然并非难事，使其可以高速远程精准的打击目标攻击对象。28这种攻击一旦发生，可能会使主权国家在一定时间内陷入运行瘫痪，造成平民大量伤亡，城市建设毁损，这种时候国家再有自卫的权利，也恐怕是无力行使。所以只有在攻击实际发生之前就做好准备，才能有效的保卫国家安全。防空识别区的划设是为了满足国家空防安全的需要，为防空作战服务的。
防空识别区制度是组成当今时代空中预防警卫机制的非常重要的一部分。空中预警是主要通过探查、发现、监视、识别、追踪航空器等，为己方提供相关的空中情报，提高空中警戒能力。从各国防空识别区的运行现状来看，关于防空识别区的规定虽然不完全相同，如在航空器通报规则方面，有的国家规定较为宽松，有的国家规定则较为严格。但是，无论其如何运作，一国划设防空识别区一般都是出于国防的目的，想要增加空中预警的时间，扩大空中警戒的范围，以防领空遭受到突然袭击，受到侵犯，为避免不必要的摩擦和减少遭受突然空袭的损失，尽量将防空预警区域从领空延伸出去，对即将进入或者能够迅速进入一国领空的航空器进行提前识别询问和判断。因此，在现代航空环境下，防空识别区是在国际法没有禁止的前提下，沿海国基于维护国家安全的正当性而采取的以识别为主的预防性自卫。
第二节 防空识别区的类似实践
因为技术的发展，而导致原有的法律不能保障国家安全，从而刺激旧制度发展或者新的制度产生，推动国际法的发展，这在国际社会上不乏类似的实践。
一、国家安全需要推动领海制度的发展
最初领海制度确定的领海宽度为 3 海里，因为大炮的射程范围最远为 3 海里，那么划定 3 海里的领海宽度，至少可以保证其他国家从公海上无法威胁到沿海国的国土安全，而这 3 海里的领海距离也是沿海国可以武力控制的范围。
然而随着科技的迅猛发展，人类能够利用以及武力所能控制的的海洋范围越来越广，沿海国认为 3 海里的领海之外便是公海不利于保卫国家安全，允许沿海国在领海以外延伸的一段距离水域内享有一定的管辖权是有其迫切的现实需求的。1736 年，英国曾通过一个被称为《游弋法》的法律，这部法律使得英国的巡逻船能够登临徘徊在 3 海里领海之外的运送违禁品的可疑船舶29.随后，其他国家并没有反对英国的做法，他们也陆续制定了类似的法律。沿海国都希望在领海以外的一定范围海域内，可以行使一定程度的管辖权。这些管辖权首先就是为了维护国家安全和打击走私。后来由于走私人员为了躲避沿海国的执法，更快的逃脱到公海，采用了新技术，船舶的航行速度也越来越快，国家立法也对应的扩大了沿海国向海洋延伸的可管辖范围，到 1794 年，这个界限已经延伸到了 12 海里。
伴随航海技术的发展，原有的领海宽度已经不足以保护一国国土安全，很多国家都提出了变革领海宽度的要求，1949 年，国际法委员会第一届会议决定将领海制度的变革列入讨论的序列之中。为了适应新的发展，重新平衡各方之间失调的利益，保卫沿海国安全，抵制海上霸权，1982 年的《联合国海洋法公约》将领海的范围扩大到 12 海里。领海宽度的国际法发展的根源就是由于科技发展，传统的国际法无法保证主权国家的安全，从而导致沿海国倾向于设立更宽范围的领海，经过一系列的冲突和妥协，最终形成了新的国际社会统一规则。
二、海事识别制度
海运领域中的安保问题并非新近才产生，海盗行为，毒品走私，非法移民等问题长久以来就困扰着沿海国，9·11 事件更是使海上安全问题成为新的焦点。据称，基地组织拥有或者实际控制了大约 15 艘货船，这些船舶既可以作为海上移动炸弹，严重威胁邮轮和其他船舶的安全；也可以用来走私生化武器，运送放射性炸弹到沿海国港口，同时还可以将基地组织成员转移到其他国家30.
除了基地组织的一些直接活动，其他国家也可能会为恐怖分子运送大规模杀伤性武器。2004 年 12 月 14 日，澳大利亚宣布为了加强近海安保，提高对民用和军用船舶的监管效率，避免恐怖主义破坏近海油气设施，建立海事识别区，要求近海的船舶提交相关识别信息，后来为了避免与领近国家产生冲突，又改名为”海事识别制度“.
为了使海事识别制度落到实处，澳大利亚充分利用其国防卫队和海关的力量，整合现有资源，于 2005 年 3 月，新成立了海上保卫联合指挥部。该指挥部的主要任务为：整理搜集来的大量信息，针对性的作出反应；出动巡逻艇对澳大利亚的海岸线进行监控，来打击走私，非法移民，预防海上恐怖活动的发生，提高近海安全防卫水平。
海事识别制度为船舶设置了分级识别要求：第一，当船舶需要进入澳大利亚港口时，在和该国海岸线的航程为 48 小时或 1000 海里的情况下，就需要提交识别信息。第二，船舶只是通过澳大利亚专属经济区或者领海，在完全自愿的基础上，于海岸线 500 海里远处或者 24 小时航程时提交识别信息。第三，凡是进入澳大利亚专属经济区的船舶（不包括日间娱乐船舶），都需要接受识别31.
从上述描述看，澳大利亚最为关注的是处于距海岸线 1000 海里到 500 海里之间，目的地为该国港口的船舶；距海岸线 500 海里到 200 海里之间，仅打算穿越专属经济区或者领海的船舶在自愿的基础上提交识别信息。在这种情况下，如果澳大利亚当局没有收到识别信息，也并不会采取任何措施；如果船舶抵达澳大利亚专属经济区，那么他们必须提交识别信息。通过建立海事识别制度，澳大利亚实质上是意图行使并未赋予沿海国的、有争议的管辖权。
尽管澳大利亚创设的海事识别制度遭到了周边国家（例如新西兰，印尼，巴布亚新几内亚，新喀里多尼亚以及东帝汶等）的反对和抗议，但也算是意料之中的反应。在国际社会发展历史上，每次主权国家想要扩大其海上管辖权（例如领海扩大到 12 海里，专属经济区制度的出现），总会有其他国家以维护公海自由的名义来抗议，任何新的对海洋空间和资源的专属管辖要求都会被视为对之前已有的公海自由的减损。虽然海事识别制度是否违反《联合国海洋法公约》的规定到现在也并未有一个的统一的明确回答，但截至目前，其应用执行效果均十分理想32.该识别制度在保障沿海国海事安全，提高海上风险防御能力，消除海上潜在威胁等方面确实发挥了明显的作用，这也是在国家安全的推动下产生的一项新创举。
第三节 防空识别区管辖权边界的判定标准
如上所述，防空识别区内的管辖权本质上是一种预防性自卫，而预防性自卫的定义是很严格的，存在很多的限制条件，一个行为只有满足这些外在的限制，才能称之为预防性自卫，如果除去这些限制条件，很可能发生的是假想防卫，结果就是扰乱国际秩序，威胁全球安全。《奥本海国际法》第九版中提到：
一个国家要等武力攻击已经开始后才采取自卫行动，是不合理的，但预先性自卫需要符合必要性和相称性的条件33.
首先，国家虽然在实施预防性自卫时，还并未遭到现实性攻击，但是这种威胁必须是实际存在的，而不能是一国主观臆想的攻击或者是编造的一个借口。
划设防空识别区确实是因为沿海国面临着现实存在的危险，从海岸线延伸出去的 12 海里的领空已经不足以保护国家安全，这一点在前面已有详细论述，此处不再赘述。
其次，如果沿海国对这种危险置之不理，或者任由其发生之后再进行应对，有可能已经无法有效防御或者防御所需的代价太大。国际社会上各个国家的军事力量和科技发展水平是参差不齐的，而防空识别区是反而是由军事力量最强大的、科技水平处于绝对优势的美国最先设立的，这也从侧面说明了防空识别区存在的必要性及其重大意义，美国掌握着这个世界上一流的军事科技水平，第一，她是最能清楚知道这种空中打击力量可以给一个国家带来怎样后果的国家；第二，拥有最高防御能力的国家也无法自信可以做到毫无防御的应对空中突袭，所以设立防空识别区，采取预先自卫，做好防御准备是有其必要性的。
最后，沿海国在防空识别区内行使的管辖权一定要符合相称性原则。有些反对防空识别区内管辖权的学者认为，预先性自卫本身就是与相称性原则相冲突的，因为还没有发生实际的攻击，又怎么知道什么程度的自卫是相当的呢，但是笔者认为这种说法过于绝对，所谓符合相称性原则的预先性自卫就是指一国提前做各种准备防御工作，这种准备可以有效防止潜在危险的发生，或者在危险发生时可以从容应对，但是禁止在毫无迹象的时候提前主动攻击对方，避免一国打着预先性自卫的旗号，行变相侵略之实。同时也必须承认，这个”度“很难把握，可能合法与非法就一纸之隔，但也并不能因此否认预先性自卫，反而提醒我们必须谨慎行使这一权利。
防空识别区只是一个具有防御性质的警戒地带，在这一空域内，国家并不享有主权，所有的管辖行为都是为了保卫国家安全，防御潜在空中威胁，所以在规制手段上要注意它的防御性，而不能带有直接的攻击性，尤其是针对民用航空器。这也是防空识别区内管辖权最重要的一个界限所在。
防空识别区内的管辖行为应该着重在”识别“.包括提交飞行计划，例如进入防空识别区的地点、高度、时间、机型等等；在防空识别区内飞行时保持不间断的无线电联系。当航空器拒绝主动提供识别信息时，不能就此认为该航空器威胁到了沿海国国家安全，直接进行武力攻击，而应该派出本国的航空器升空，贴近伴飞进行主动识别。具体说来，这种识别主要分为三个方面，第一，在外国航空器主动提交识别信息的基础上，判明其是国家航空器还是民用航空器，该航空器的目前位置何在，目的地是哪里，途中会飞经什么地点。第二，就是轨迹识别，虽然在第一种情况下，该航空器已经通报了它的相关飞行信息，但是沿海国对航空器内的情况并不能完全掌握，如果航空器被劫持或者飞行员的心理状态发生了变化，地面国家是不能了解的，因此就要紧密观察航空器的飞行动态，监视其是否在沿着预先的航线飞行，有没有异常状况，是否有突然转变方向，比如是否有计划外的侵入沿海国领空的迹象。第三，当航空器没有按照要求提交飞行信息时，对于这种性质不清，轨迹异常的航空器，先要经过无线电联系，向其索要相关身份信息，并要求其向己方提供详细的飞行计划。
这时如果航空器没有应答，沿海国再派出军机紧急升空伴飞，近距离主动识别该航空器的相关信息。通过前两种识别，沿海国基本可以掌握航空器的相关信息。但在第三种识别的情况下，沿海国可能主动识别失败，仍然无法获知航空器的信息，或者可能认定该航空器为潜在的安全威胁。在这种情况下，沿海国如果贸然发动攻击，就违反了相称性原则，在这一阶段，沿海国必须先采取的行为是警告。警告可以分为两种，即口头警告，通过地空对话，警告该航空器要么报告飞行信息要么飞离该区域。或者通过战斗机伴飞，以显示其军事存在。这两种方式从防空识别区启用至今均得到了广泛应用34.
在警告无效的情况下，该不明航空器又不飞出沿海国的防空识别区，甚至有进入领空的迹象，当证据合理有力，如果不采取措施将对沿海国国防安全产生不利后果时，沿海国可以对其进行拦截，阻止该航空器飞往沿海国领空，迫使其降落或者改变航向，飞离该区域。
需要注意的是，在防空识别区内应该避免使用武力，防空识别区的作用是”识别“,目的是”预警“,在领空外额外给予沿海国的管辖权仅限于此，只是为了让沿海国了解接近其空域的各个航空器的状况，针对各种情况做好相应的应对措施。在拦截无效的情况下，沿海国军机紧随该危险航空器，在其刚刚进入领空并持续在领空飞行的时候，才可以使用武力，使其迫降或者将其击落。
需要注意的是，对某一航空器使用武力应该慎之又慎，只能作为最后的手段适用。综上所述，防空识别区是沿海国被动防御，保卫国家安全的一段空域，只是因为航空器的飞行速度太快，旧制度下沿海国的目力所及只有 12 海里，这短短的 12 海里，在发生航空器突入袭击的危险时，无法留给沿海国足够的反应时间，所以设立防空识别区，仅仅是给沿海国加了一副望远镜，让国家能够对 12海里之外的一定范围内空域情况进行了解，避免在发生危险时措手不及。
