影响中国境外反腐引渡的因素研究导言

　　导 言

　　一 问题的提出。

　　党的十八大以来，中央极其重视反腐败工作的开展，不仅对于国内的贪官污吏要予以严惩，对携带巨额赃款外逃的贪官，更是要不惜一切代价追逃回国，使其面对法律的裁判。2014 年 1 月 15 日，中纪委第三次全体会议召开，以"反腐败国际合作"为核心议题，一致通过大力开展境外反腐追逃、追赃行动的决议，习总书记更是强调，不能让犯罪分子认为逃往国外就可以逍遥法外，即使逃到天涯海角，也要将其绳之以法。大量贪官携巨额公款潜逃国外，很大一部分外逃人员由于各种原因难以抓捕回国，且外流的国家资产也难以追回，对我国社会造成了恶劣影响。遏制外逃现象，追回腐败分子已经成为现实亟需。

　　二 追逃对象的界定。

　　"外逃贪官"作为本文的逻辑起点，是相对通俗的称呼，我们必须从法律意义上对外逃贪官概念进行界定，才能在厘清脉络，在境外追逃工作中师出有名。

　　我国《刑法》对国家工作人员的腐败犯罪规制见于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪这两部分，同时 93 条详细阐述了什么是国家工作人员，有观点认为追逃对象不限于国家工作人员，但笔者认为追逃对象应仅限于我国《刑法》所规定"国家工作人员"这一主体，不能作扩大解释。虽然《联合国反腐败公约》中对腐败犯罪的罪名和主体规定相比国内《刑法》范围较大，如《公约》将向外国公职人员行贿的行为、向国际公共组织官员行贿的行为、外国公职人员受贿的行为和国际公共组织官员受贿的行为，以及私营部门侵占财产犯罪都纳入腐败性犯罪，这些广义的界定会对打击全球性腐败犯罪有借鉴意义，我国虽也是缔约国之一，但在本文讨论的范围内应该予以排除。原因如下：

　　首先是国家工作人员体现的是本质是公权力性。在我国的国情和政治制度下，国家工作人员往往拥有国家依法赋予的相应权力，而这种权力远大于私营部门的高管，而且利用这种权力进行腐败犯罪，不仅损害了国家工作人员应有的廉洁性，而且危害性也远远大于其它腐败犯罪，如携带出逃的赃款数目往往是惊人的千万上亿级别，对社会造成了恶劣的影响。

　　其次《公约》对腐败犯罪的罪名规定完全包含了我国《刑法》中的罪名，不存在国际刑事司法合作中"双重犯罪原则"的评价障碍。如在一国提请引渡请求时，被请求国往往要根据对犯罪行为的"双重犯罪原则"进行审查，若其认定该犯罪行为并没有违反当地法律的，将会拒绝引渡。我国的腐败犯罪罪名完全被《公约》所包含，而《公约》的缔约国是世界上绝大多数国家，如美国、加拿大等。所以也不存在此障碍。

　　总的来说，本文所讨论的追逃对象，应当是我国《刑法》中贪污贿赂犯罪以及渎职犯罪中的主体。根据犯罪主体的不同，我们就能很好地区分是经济犯罪外逃案件还是腐败性犯罪外逃案件，两者有其不同的形态特点，由此才能科学地开展境外追逃工作，有侧重的制定追逃策略。虽然国家工作人员和国有企事业单位管理人员在外逃人员中所占比例相对较小，但考虑到这两者会对国有资产和国家廉政管理制度造成直接和重大的侵害，理应成为我国境外追逃工作的重点。

　　三 研究方法。

　　（一）动态研究。紧随最近十年来反腐败的形势发展，同时跟踪国内外最新动态，以时间进程为线索，研究有顺序的、一系列的腐败出逃现象，以及国内外相关追逃方法、经验和内在规律。

　　（二）比较研究。我国反腐追逃时间起步较晚，缺乏经验，尤其是在国际合作领域。必须带有全球性视野，通过查询其他发达国家的法律法规、追逃案例，来进行比较，看到自身的差距和不足，总结方法教训，厘清追逃的方向和思路。

　　（三）实证研究。反腐追逃的案例越来越多，无论国内还是国外。只有结合个案、结合实际分析问题，才能得到处理问题的逻辑思路和实践技巧。

　　四 研究价值及意义。

　　（一）理论意义。本文提出国际信息交换机制构建的设想，并从理论层面与现实可行性层面做出了具体分析；同时对在追逃工作有关引渡原则与引渡替代措施所遇到的障碍进行针对性分析，找出造成困境的原因。

　　（二）实践意义。本文根据反腐败追逃实践，提出构建两种长效应对机制，一是国际信息交换机制，二是引渡与其替代措施并重的机制，希望可以让从事实务工作的相关人员能够有效的开展境外追逃工作，提高预防和惩治腐败的效率。

　　五 文献综述。

　　引言：

　　反腐追逃是近几年的研究热点，缘由国家的高度重视以及现实中遇到的困难。笔者认为追逃困难的核心在于，逃犯抓捕这一过程是需要各国司法部门、行政部门通力合作以及两国法律体系求同存异（打击犯罪，保护人权）来进行。

　　其本质冲突是各国文化差异、历史观念差异、发展差异在法律上的集中体现。

　　同时这又是一个实践性很强的问题，必须从实务上的难点作为突破口和研究方向，而不能够仅仅从理论的角度闭门造车。

　　正文：

　　综合笔者自身和其他学者对境外追逃措施的观点，分述如下：

　　一、引渡。陈雷在《惩治与预防国际腐败腐败犯罪》一书中认为"在当今的国际法中，引渡是国家打击犯罪和行使管辖权的首要措施，是国家间司法协助最为重要的形式".从国家主权的角度来看，被请求国本没有义务向请求国进行引渡，主要是通过条约来规范引渡行为。杜江在《我国外逃贪官引渡的法律障碍及对策》一文中写到"我国《引渡法》内容滞后，对国际引渡合作主流规则不能相适应，尤其是在引渡贪官上，不仅不能够提供很好的法律保障和指引，在某种程度上反而造成了引渡实践中的层层障碍".

　　1.引渡条约的数量上。目前我国仅仅和 30 多个国家签订了双边引渡条约，与全世界 200 多个国家相比只占 15%,相对而言微不足道，更不用说满足国家间经济政治实践的现实需要，对每年庞大的外逃人员数目来说远远不够。

　　2.引渡条约的质量上。我国的大多数引渡条约都是与周边如越南、老挝等国家签订，因而在实际操作上没有优势，因而从地缘政治的角度来说，与我国周边小国进行协商合作并不困难。而据统计大多数外逃贪官的主要去向是欧美发达国家，如美国、加拿大、澳大利亚。而这些国家中与我国签订引渡条约屈指可数，如中法、中西、中澳引渡条约。笔者认为根据条约前置原则没有条约就无从开展引渡工作的法律依据，与这些国家就只能通过谈判、协商来进行合作，但结果往往不是我国对司法主权进行让步（承认不判处死刑）就是放弃了对犯罪分子的追诉。虽然现代引渡法中条约前置原则被一些国家放弃，但是谈判协商的过程费时费力，缺乏经济性和有效性。

　　3.本国国民不引渡原则的障碍。本国国民不引渡原则是指当请求国请求引渡被请求国国民时，被请求国不予准许。外逃贪官通过各种不法手段获得被请求国国籍时，无论是出逃前还是出逃后，对引渡工作来说，将会异常困难。汪镕在《本国国民不引渡原则下外逃腐败罪犯引渡制度的完善》中认为"因为大陆法系国家基于犯罪具有属人性，该原则在引渡条约中成为拒绝引渡的一项强制性条件；而英美法系虽然认为犯罪具有属人性，理论上并不反对该原则，但在实践中支持该原则的几乎没有。"但同时，由于我国《引渡法》上或引渡或起诉原则的缺失，在碰到本国国民不引渡障碍时，无法成为避免行为人逃脱法律制裁的保障。

　　4.政治犯问题。田野在《拒绝引渡的法律条件研究》中谈到"贪官外逃最集中的目的地是那些有着独立司法体系，强调人权保护的发达国家，而惯常的做法是，出逃成功后想方设法申请政治难民身份，以避免被引渡回国。因为目前国际社会对"政治犯"缺乏统一的界定，属于各国自主决定的事项，一旦外逃贪官申请政治难民身份成功，我国将其引渡回国便几乎不可能".笔者认为，现代引渡法已关注到这种现象，基于打击贪腐犯罪的必要性，各国对于腐败犯罪不适用政治犯不引渡原则已经形成一定程度的共识。但我国《引渡法》第 8 条规定："因政治犯罪而请求引渡的，或者中华人民共和国己经给予请求引渡人受庇护权利的",应当拒绝引渡。

　　故我国是采用"政治犯不引渡原则"的。正是由于此原则过于刚性而不设例外的存在，加上外逃贪官其所具有的特殊工作性质，导致他国在接到我国引渡请求时，以被请求引渡人涉及政治犯罪而拒绝引渡请求，这对我国引渡外逃贪官的工作造成不必要的障碍。政治犯问题是追逃实践中碰到概率最大的问题，并且往往耗时过长，如何从实践中解决这一困境成为亟需。

　　5.人权性问题。如死刑不引渡原则造成的障碍，赵秉志在《死刑不引渡原则探讨》中说到"我国不但属于保留死刑的国家，而且无论是刑法规定的死刑罪名还是实际使用死刑的数量都居于保留死刑的国家之首。然而，我国《引渡法》却对死刑犯不引渡原则采取了回避态度，既未纳入第 8 条规定的绝对不引渡情形中，亦未纳入第 9 条的相对不引渡情形之列。"我国外交部孙昂参赞在 2014 反腐追逃工作会议中谈到"在我国与外国签订的双边条约中也没有就死刑犯不引渡问题作出明确的规定。对于我国是否采纳"死刑犯不引渡原则"的争议在于，若我国采纳该原则，首先需要作出对外逃贪官不判处死刑或虽判处但不执行死刑的承诺，这不仅有违我国国内刑事立法的规定，导致对我国主权的侵害，并且会产生同罪不同罚的争议，导致法律公正性和权威性的质疑。若不采纳该原则，则无法引渡外逃贪官，更谈不上对其进行法律上的制裁，公平与正义价值将无从实现。"笔者认为随着我国引渡合作的不断开展，必然会有更多的坚持"死刑犯不引渡原则"的国家与我国签订双边合作条约，如何从中作出选择，是我国当前亟需解决的问题。

　　笔者认为，从长远的角度来看，引渡在未来仍然是反腐追逃最主要的国际合作形式，因为双边引渡条约是非常强力的法律依据，对条约双方都具有很强的拘束力，有利于规范有序地开展追逃合作。因此必须从上述问题出发，来完善引渡工作各方面的不足，提出应对措施。但是如何在短时间内抓回贪官，避开引渡繁琐的国内国外程序，应当从国际司法协助上寻求突破口二、引渡的替代措施-国际司法协助。

　　黄凤在《境外追逃追脏与国际司法合作》中认为，境外追逃的措施有三：

　　1.移民遣返。迄今为止，中国与发达国家缔结的双边引渡条约还为数不多，与美国、加拿大以及大部分欧盟成员国尚未建立正常的引渡合作关系，而这些国家正是国内腐败犯罪分子外逃的主要目的地。为了在无引渡合作关系情况下实现对逃犯的遣返，中国主管机关一直在摸索各种替代措施，其中移民法遣返是运用得最为广泛的法律手段。

　　2.通过异地追诉实现境外缉捕。当引渡或者移民法遣返遇到重大法律困难时，有时候需要我们放开眼界和肚量，从更广阔的意义上理解"境外缉捕"的含义，借助外国司法机关的力量对逃犯实行异地追诉，具体地说，就是由中国主管机关向逃犯躲藏地国家的司法机关提供该逃犯触犯该外国法律的犯罪证据，由该外国司法机关依据本国法律对其实行缉捕和追诉。这样做可以产生两大效用：既可以不让逃犯逍遥法外，又可以创造其遣返的法律条件。

　　3.劝返。国内一些刑事司法机关发挥自己的主观能动性，采用各种方式和途径对逃往境外人员开展攻心战，说服他们自愿回国投案。

　　笔者认为，在《联合国反腐败公约》这一框架下，国际反腐败犯罪司法协助有非常广阔的发展前景，关键是如何以《公约》为指导开展合作的问题。美国也是缔约国，但是中美两国反腐追逃合作中，《公约》发挥的作用并不大。

　　三、建立信息通报机制的构建想。

　　美国于 2010 年 3 月颁布了 FATCA,旨在打击美国纳税人在海外逃避本国征税的行为。根据 FATCA,海外金融机构必须与美国国税局（IRS）签订协议，承诺识别其美国纳税人持有的账户，并向美国国税局披露这些纳税人的账户信息。

　　为在全球实施 FATCA,美国相继和各个国家及地区签订了 FATCA 政府间协议。

　　目前美国财政部已同中方"草签"了一份协议，有望落实美国国会 2010 年通过的《海外账户税收合规法》（FATCA）。根据有关政府间框架协议，中美两国将以对等互惠方式分享本国居民在对方国家金融机构所持有的账户信息。根据这一协议的模式条款，中国居民在美国金融机构所开账户的账号、相关收益，乃至开户人姓名和住址等信息，都将对中国政府变得透明。中美若正式签署 FATCA 跨政府协议，对于希望在美国银行系统藏匿资金的人来说"将是非常危险的",而最终效果还取决于有多少人依靠美国的金融系统。

　　美国为了执行本国的《法案》，与多国家签订了跨政府协议（IGA），截至 2013年 9 月底已经与英国、丹麦、墨西哥、德国、西班牙、挪威和爱尔兰按照互惠模式的范本一签订了 IGA.该范本采用的政府间合作模式，由缔约国政府承诺向其金融机构搜集信息并移交给 IRS,即缔约国与美国将实现双边的信息自动交换，美国金融机构也必须对其掌握的对应缔约国纳税人的账户信息履行相应地审查和报告义务。但其重要性意义在于缔约国可以通过订立最惠国待遇条款使 IGA的利益多边化。如英国-美国 IGA 第 7 条规定，若美国与其他国家订立的 IGA 中有优惠，根据英国-美国 IGA 条款英国将自动获得该优惠条款利益。

　　笔者认为，那我国能否借此为契机，同西方国家如美国、加拿大签订交换有关双方公民出入境信息、入籍信息、海外财产信息的协定呢？作为事先预警机制的一种，能提前并准确知道我国公民移民他国的信息，我国公民在海外银行存款信息，尤以美国、加拿大、澳大利亚这三个国家为要，将对犯罪分子起到非常大的震慑作用，同时也便利追诉机关将有意向外逃的犯罪分子提前控制，节省了司法机关、外交机关的大量精力。

　　六 论文结构。

　　第一章主要从贪官出逃的模式出发，阐述了国际信息交换机制构建的原理、模式以及可行性。

　　第二章主要阐述了在追逃中，开展引渡工作所遇到的障碍。

　　第三章中对上述遇到的困境逐一分析，提出对策。

　　七 论文的创新与不足。

　　本文创新一是在于提出了国际信息交换机制的构建，在信息化和全球化时代，对有意出逃他国的贪官的信息把控相当关键，这些信息中往往能够分析出其是否有出逃动向，同时还能在追逃中提供追逃方向、提高效率。二是在引渡与其替代措施并重的机制中，提出需要加强国内相关追逃机构的协调性，以搜集与提供证据来排除诸如政治犯认定、推动移民遣返和异地追诉程序顺利进行的构想。

　　本文不足之处在于，对于构建的相关理论转化应用到具体场景中，有效性分析论证上，因缺乏详实第一手材料而显薄弱。