多方位突破引渡困境

　　第三章 构建引渡与其替代措施并重的追逃机制

　　第一节 多方位突破引渡困境。

　　一 完善法治环境以加快引渡条约的缔结。

　　从长期角度来看，引渡仍然是主权国家之间最基础和最有效的国际司法合作形式。首先是其历史悠久，在实践中已然形成了自己独立的引渡法体系，得到各个国家的认可；其次是引渡的依据通常是强有力的条约，法律效力强，权利义务明确，可操作性高；最后是若每次追逃都需要通过劝返、移民遣返、或者是依据互惠原则达成个案协议进行，耗费相关国家机关的时间精力太大，不能形成稳定可持续的长效机制，不利于追逃工作的长期部署。习总书记也在中央的纪律委员上强调，对反腐追逃必须长期进行，哪怕 5 年、10 年、15 年，追到天涯海角都要将贪官追捕回来。所以引渡条约的签订工作必须坚持不放松。

　　但如前文所述，个别西方国家对与我国签订引渡条约的态度并不积极，有时甚至是消极的。所以我们必须认清现实，转变观念，从自身找原因，不断完善法治环境，健全法制制度，提高我国司法公信力，令国际社会所信服。具体来说，笔者认为主要从以下几个方面着手：

　　一是继续减少能适用死刑的罪名。首先笔者不认为死刑不引渡原则对我国追逃来说还是一个障碍。因为从《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》第三条第 8 款规定,《中华人民共和国和法兰西共和国引渡条约》第三条第 7 款规定,《中华人民共和国和澳大利亚引渡条约》第三条第 6 款规定以上三个条款中可以看出，我国当局已经转变了签订引渡条约时承认死刑不引渡原则会单方面增加我国国际法上义务的观点，并在立法例中承认了该原则。这是一个巨大的让步，对条约签订工作有极大的促进意义。但是，笔者认为仅仅如此是不够。试想国外司法人员无须对我国法律环境有深刻认识，只要简单看一下我国刑法规定死刑的罪名，就能够简单判断出我国的重刑主义倾向。在最新出台的《刑法修正案（九）》减少了 9 个死刑罪名之后，目前《刑法》中规定可以适用死刑的罪名还有 46 个。可以看出，这个数字相较发达国家而言，我国规定死刑的罪名仍然是非常多的。刑法学界也有共识，死刑罪名的减少是刑法发展的趋势，也是一国法治文明的体现。这里讨论的是死刑的减少，并非存废，发达国家如日本、新加坡也保留着死刑，但是否适用又是另一个问题。所以减少死刑罪名对提高我国法治文明，改善我国国际司法形象，有着至关重要的作用。

　　二是要维护法院的独立性，减少冤假错案。没有独立就没有公平公正。欧美西方国家的法院在三权分立体制下规定了其地位与独立性，保证了司法的公平公正。因而如果要让外国司法人员确信外逃人员引渡回国后，我国司法机构能够秉公审判，不受行政干预，就必须要提高我国审判机关独立之地位。笔者认为，具体做法可以是法院系统由本级人大产生改为由上一级人大产生，对其负责。在现有条件下无法对人大制度民主集中制进行突破，但调整其产生顺序仍能有效提高法院在辖区内的独立审判能力。另外，虽然调整空间有限，但是宪法规定永远是正本清源的做法，如我国的"54 宪法"就曾经规定，法院独立行使审判权力，只对法律负责。

　　综上所述，加快与西方发达国家引渡条约的签订并非一日之功。不仅仅要提高我国自身在国际社会的司法公信力，也要加强外交工作，利用我国不断增强的综合国力和国际地位，双管齐下，多头并进，才能逐步构建起我国以引渡条约为基础的国际司法合作长效机制。

　　二 有选择地基于互惠原则达成个案协议。

　　如英国、加拿大等国是允许达成个案协议来引渡的，虽然不确定性大，但可能性还是存在，并没有像有些国家一样只守条约前置主义，没有引渡条约就没有变通丝毫的余地。对于这些国家，我们要尝试请我国外交部与这些国家的外事主管部门联系并协商，看是否能通过双边谈判来达成个案协定。

　　如 2015 年 5 月 9 日李华波在新加坡被遣返回国。我国与新加坡并没有签订引渡条约，但是我国与新加坡皆为《联合国反腐败公约》的缔约国，依据《公约》第 46 条、第 54 条、第 57 条，我国的检察机关依法向新加坡提请了司法协助请求，希望能冻结并扣押李华波早已转移到新加坡的违法所得，并承认和执行我国法院对李做出的没收违法所得的裁决。

　　李在新加坡因"不诚实接受偷窃财产罪"被逮捕、起诉并判处 15 个月徒刑后，在服刑三分之二以后，被新加坡遣返予我国。可以说这是我国从 2014 年大力开展国际追逃追赃行动以来的首个国际执法合作的案例，也是在我国刑诉法完善国内立法以后依据多边公约成功提请司法协助，并成功将外逃人员遣返回国的案例。

　　所以我国司法主管部门仍须积极向此类贪官所在国提供请求引渡的有关文件和相应的证据材料；并派外事人员积极沟通，熟悉对方国家引渡程序；在不损害我国主权尊严的大前提下，满足对方正当要求，将达成个案协定中人为可控的不确定性因素降到最低，使被请求国的外事主管部门和司法机构能够据此做出支持引渡请求的决定。

　　三 准确提供证据材料以排除政治犯认定。

　　引渡可以说是国内刑事司法程序在国外的延伸，是我国寻求他国的司法协助，因此在提请协助时，必须根据被请求国的司法程序要求，正确准备相应的材料，不能由此给成功引渡带来障碍。也就是说，在开展引渡工作中，若没有非法律性因素的影响，而且两国间有引渡条约，或者说事实上能达成个案协议，那么一国毕竟会依据其国内的涉外刑事司法程序与我国展开合作。而无论国内国外，证据制度都是刑事司法制度的核心所在。能否准确、充分、完备的提供所需的证据材料及相关文件，是成功引渡的关键。

　　从两大法系来看，大陆法系的国家在对支持引渡请求的文件审查中，一般倾向于形式要件的审查，即所谓的"零证据标准"（即只需要请求国能够提供对外逃人员签发的逮捕令以及国内发生的相关案情简介）。但该标准只是在大多数情况下，并非绝对，而且通常也是只限于在已经建立起稳定司法合作关系的国家，有时候对证据审查也会非常严格。如《意大利刑事诉讼法典》第 705 条规定当两国不存在引渡条约时，请求国必须提供证明力达到"犯罪的重大嫌疑"的证据材料。

　　该处的重大嫌疑标准即国际上通行的第二个标准："需要说明有充分证据"标准，这里旨在强调"说明"二字，虽然没有要求提供证据材料，但是要求有一份请求国已有证据的摘要，以及根据请求国法律这些证据能够确实、充分的证明引渡对象却已能够被起诉的说明。在实际操作中，意大利当局曾经适用上述条款，要求向其提出引渡请求的个别国家提供充分证据来证明犯罪重大嫌疑，不能提供有关材料的，则拒绝引渡请求。我国也曾在 2005 年 5 月 11 日，被佛罗伦萨的上诉法院做出拒绝引渡高某的裁决。

　　从英美法系来看，其所采用的证据标准要求相较大陆法系更为严格，即"表面证据标准"（prima facie evidence）：请求国在需要提供证据证明引渡对象已经构成犯罪达到对其起诉并交予法院审判之标准，同时这些证据还不能遇到反对。

　　可以看出其引渡体系中对该证据标准的要求异常严格。类似于我国刑诉法中的预审要求，即能够证明犯罪事实的材料和证据必须达到"事实清楚，证据确实、充分"的程度。所以我国不能简单笼统的提交引渡请求的材料，要确保提供直接证据，且证据要连贯，没有漏洞，形成完整的证据链。

　　同时所提供的证据材料不仅仅要注重实质性的正确，还要注重形式要件能够满足各国国内法律的要求。如为了保证证据材料的真实完整性，我国提供的证据文件和对应的译文，除非两国缔结的条约另有规定，往往需要通过认证或者公证，而提供这种认证或者公证的一般是我国的外事主管部门（外交机关或领事机关），也可以由司法主管机构或主管官员做出。又如比较重要的书证材料（会计凭证、银行往来账单、官方认证文书等），为了方便被请求国的司法机构的进一步核查，还要准确标明来源，材料提供者或保管者的人身信息。这些细节方面的力求准确完善，同样需要我国主管机关的重视，试想如果连国内的起诉标准都达不到，何来要求他国司法机关来做出认定呢？

　　综上所述，材料的提供是引渡请求发起的起点，也是后续一系列引渡工作展开的依据。笔者认为这一环节打下的基础非常关键，我国在请求他国引渡时必须踏实地做好提供支持引渡请求材料的工作，把以往实践种可能会碰到的各种问题都事先准备好应对方法，后续引渡工作才会更顺利得进行。

　　同时，证据材料的准确提供，又能从反面证明外逃人员所犯之罪实属职务性腐败犯罪，而非政治犯罪。正如前文所述，目前学界对政治犯并无统一定论，非常容易被外逃人员利用而提请政治避难。认定政治犯罪，西方国家主要有以下几种标准，即普通犯罪附属说、受害法益说、政治动机说。而无论对每一种标准如何解释，期间都充斥着政治因素，有时候为了服从政治目的，法律上的这些标准往往沦为了国家的政治工具。

　　基于现实中各种法律或非法律因素，我们既然不能正面给其下一个定义，但可以选择从反面来证伪，从逻辑上来说也不失为一种可行的方法。国际上对限制政治犯不引渡原则的滥用也采取类似的思路，如《联合国反腐败公约》中也规定本条约中所列罪名皆为腐败犯罪，缔约国不能把其阐释为政治犯罪而拒绝其他国家的引渡请求；《公约》还进一步限制了被请求国认定政治犯罪中的"自由裁量权",即如果请求国证明了引渡对象所犯之罪实属条约中规定的腐败犯罪，则被请求国不能援引相关条例赋予外逃人员政治难民的身份来拒绝引渡。对此，西方国家毕竟是法治高度发达的社会，有公平公正的价值理念，是讲证据讲法理的。

　　所以我国在发起引渡请求中所能提供的证据材料尤为重要，不仅能从实际上增加引渡成功的可能性，还能在法理上排除被请求国对政治犯的不恰当认定。

　　放到实践中来看，我国对外逃贪官的调查取证工作不仅主管态度上需要更加重视，客观行动中还需不断加强，做到不遗漏一个案件细节。当地检方对案件的侦查和取证工作不能因犯罪嫌疑人潜逃于国外而停滞下来，相反应当以我国刑诉法中案件的预审标准为纲，继续下大功夫去查清主要的犯罪证据，来为引渡贪官做好铺垫，特别是对那些与我国没有签订双边引渡条约的国家，需准备的证据材料更要翔实。

　　还要转变观念，不能被简简单单认为引渡是对外逃人员的境外追捕或追逃，而是要看作我国主动向被请求国的外交、司法主管机构提供证据材料来接受法律层面上和事实层面上双重评价的审核检验过程。同时还要看到，外逃人员出逃往往随身携带巨额赃款，在被当地司法部门追诉时定会聘请重量级刑辩律师，而其对我国提供的证据材料势必极其所能进行严格审查。

　　对于英美法系采用"表面证据"标准或者是"重大嫌疑证据"标准等国家，我国不能贸然提出引渡请求，又或是临时羁押的司法协助，必须先搜集齐备证据材料，使引渡请求提出的根据充分有力不显随意。在引渡请求提出以后，后续相应的调查取证工作也要继续进行，不能松懈，以便在被请求国提出须补充材料时能迅速提供，不耽误引渡工作的进程。

　　四 采相对主义的本国国民不引渡原则。

　　如前文所述，本国国民不引渡原则绝对性太强，我国自身的引渡法也采用了大陆法系国家的惯常做法，采用了绝对禁止引渡本国国民立法例。

　　我国目前与西方国家缔结的三个引渡条约中，有两个条约（《中华人民共和国与法兰西共和国引渡条约》、《中华人民共和国与西班牙王国引渡条约》）都约定当请求引渡的对象是被请求国国民时，应当拒绝引渡。而在与澳大利亚缔结的条约中避开了就此问题的约定。而有数据显示，在联合国初期和国际联盟登记的 163 个引渡条约中，采用不引渡本国国民的条款有 98 个，采用引渡本国国民的条款有 8 个，采用选择性条款的有 57 个。

　　可见绝对性禁止引渡的立法例仍是主流。

　　虽然各国为了打击犯罪，实践中也产生了"或引渡或起诉"原则，即在引渡条约中规定，国家在拒绝引渡时有义务将引渡对象交予本国司法机关追诉。但笔者认为在本文讨论的腐败犯罪中，我国追逃的最终目的是将外逃人员逮捕回国，从而震慑那类臆想只要逃到国外就可以高枕无忧的贪官。

　　另一方面，笔者也赞同学界对我国引渡法采用相对主义本国国民不引渡原则的呼声。其实该原则的出发点是国家应当有效保护本国国民，不因其在他国领土犯罪而移交他国进行司法制裁，这是值得肯定的，但是在全球化的当下，该原则却对国际执法合作造成了利大于弊的障碍。

　　首先我国的根本大法宪法并未对国际条约与国内法相冲突时如何适用法律做出规定，只在民事领域由《民法通则》

　　规定了条约优先适用，但这仅仅是在私法范畴内，引渡这一国家行为显然不在该调整范围内。所以在我国《引渡法》中直接规定绝对的本国国民不引渡条款，给我国与其他国家缔结引渡条约时设置了不可逾越的障碍。在此规定下我国根本没有与他国就引渡本国国民谈判的空间，因为这首先是和国内法冲突的，加上国内也没有更高位阶的法律来予以厘清矛盾关系。所以从源头来说，我国就无法依据互惠原则和他国进行协商，前文所举的中法、中西、中澳引渡条约中的相关条款即是例证，目前能做到最好的情况也就是像中澳引渡条约中对此问题避而不谈了。

　　因此为了能将外逃腐败分子引渡回国，我国应当完善引渡法相关条款，从绝对禁止引渡本国国民立法例转变为相对禁止引渡本国国民立法例，在一般应当拒绝的条件下，有例外的情况可以存在，即允许在双边条约中有约定可以引渡本国国民时，从条约规定，从而更好地与那些本身就允许引渡本国国民的国家展开互惠协作。

　　五 整合相关机构职能有效利用现有条约。

　　在我国《引渡法》的规定中，由于国际司法协助的特殊性，一项引渡请求一直是经过外交部向被请求国提出，但实际办案机构是相关司法机关，外交部起着中间人的角色。在这个信息传递渠道中，貌似是外交部的接受和反馈更为重要，其实不然，司法机关是案件的直接承办机关，不能仅仅依靠外交部，要积极主动的去研究主动引渡过程中遇到的困难，去搜集证据、查找资料、准备对策，在这之后，还要通过主管机关之间相互联系、相互协商，共同去厘清和解决引渡请求提出中的问题。

　　从上可以看出，这就要求我国司法机关加强与外交部及其他主管机关的联系，积极主动去互相配合、互相协作，排除工作中由主管部门各自为政造成的不必要的行政障碍，去利用国内一切能调动的资源。其实，正是引渡制度本身兼具司法属性与行政属性，才使得被请求国在审查他国提出的引渡请求时，必须由本国行政机关和司法机关一起发表意见，共同参与审查过程，这也从侧面反映了引渡工作是需要多方主管机关协同合作才能顺利开展，国外如是，国内亦如是。

　　具体来看，在一项引渡请求提出的案件中，公安机关应当在国际刑警组织的框架下去追踪锁定外逃人员。办案机关在查清案件事实，充分掌握证据的基础上，负责撰写引渡请求书，并提供支持引渡请求的材料和证据，值得注意的是，引渡请求书的出具，最好以办案机关自身的名义，外交部只是予以核实确认。外交部的职能是将引渡请求正式向被请求国提出，传递相关信息；协助我国办案机关与被请求国主管机关取得联系；与被请求国开展协商，看是否能依据互惠原则达成个案协议。

　　同时，在国内相关机构协同一心，相互配合的情况下，我们也要能积极有效的利用现有的条约、公约。目前一直在强调我国缔结引渡条约少，却很少关注我国对已经达成的引渡条约、国际刑事协助条约等的运用，毕竟法律之重器，是用来行使的。

　　首先，相关主管机构要从思想上有认识，开展境外追逃和国际协作具有长期性和艰巨性，非一时之功。如前文所述，腐败性的犯罪案件往往是有预谋的，犯罪分子预先就准备外逃，因此诸如财产的转移，国籍的变更，多在事先悄无声息的进行，具有很强的隐蔽性。从而在东窗事发之后，给办案机关取证、侦查、追踪上带来了极大的困难，更何况是要从国外进行。所以相关机关对此不能丧失信心，导致侦查工作的停滞，否则自身材料的不足会导致国际刑事合作的停步和拖延。同时在提交的国际刑事司法协助的文书中，不能只是简单地提出需要外国司法机构予调取本案的相关证据或者冻结、扣押犯罪分子海外财产，相反，提出这些请求的同时我们要附上详尽的犯罪事实，完备的调查线索和证据，来提高司法合作成功的可能性。

　　其次，在境外追逃中要区分执法合作（警务合作）与依据条约、公约提起引渡合作的区别。执法合作通常是指我国公安机关或检查机关向国际刑警组织发布红色通缉令，寻求对外逃人员的抓捕或者财产的冻结等。但提请引渡请求时，对我国司法机关的要求不仅仅于此。国际刑警的红色通缉令在许多国家只相当于信息交换，不能成为采取搜査、拘捕、羁押等强制措施的法律依据。

　　如美国等西方国家的警察在有关公民人身财产方面只有取得法官或检察官书面许可下才能开展搜捕搜查等行动。因此不依据条约、公约对被请求国提出引渡请求，其他的执法合作很难全面开展，即使开展了也是片面和不具成效的。所以不能过分依赖于国际刑警间的合作，而放弃对现有条约的利用，从长远角度来看，长效机制必胜于临时措施。

　　最后，加强省级以下司法机关在国际司法合作中的参与度，增加办案参与人员。从行政划分上来说，我国对外提出引渡请求或者司法协助一般都是中央主管机构，如外交部、最高检、最高院，这也理所应当。但在全球化越来越深，涉外案件越来越多时，中央有关部门受限于自身人、财、物的分配，总是将主要精力投放于社会影响广泛的要案中，而缺乏对其他案件的关注。这时，增强地方性司法机关如中级人民检察院等在国际刑事合作中的参与度，将大大提高办案的效率，确保追逃案件有充分的人力投入，同时这对锻炼我国司法人员办理涉外案件的能力也大有裨益。

　　总的来说，引渡是现阶段最成熟以及在实践中受到国际社会认可的国际司法合作形式。我国在开展追逃工作中，必须对此有足够重视，一步步构建起以引渡为首的境外追逃体系。