国际信息交换机制的构建

　　第一章 国际信息交换机制的构建

　　第一节 贪官外逃的主要方式及相关信息的缺失。

　　一 外逃的主要模式。

　　贪官出逃方式多种多样，研究透彻其具体的行为模式，我们才能更好地想出对策，其表现方式主要有：1.借助外出考察的机会，寻找时机滞留他国。2.持私人合法护照离境出逃。3.通过非法渠道，办理假证件（通常是护照）等，外逃出国。4.偷渡。虽然出逃方式不一，形色各异，难以把控，但一般都遵循"贪钱、办手续、等时机"这三个原则,这三个点是基本面，没有这三方面基础工作的准备，绝大多数贪官不会轻易出逃。"贪钱"就是指把贪污受贿等非法所得转移至出逃国，无论是以自己名义，还是以亲朋好友的名义；"办手续"指的是利用各种合法、非法途径取得潜逃出国的有效证件，尤其是护照，乃至目的国公民身份或永久居留权。

　　这三者中"办手续"是最重要的一环，是能否顺利外逃的门槛，具体方式一般有两种：一是利用非法途径和程序变相制造证件，如虚构事实取得出入境证件。

　　二是用变造个人信息，如用自己的照片和他人证件上的照片对调，或者是姓名进行对调，从而取得所谓的内容虚假形式真实的证件。化名出境往往是贪官的第一选择，因为我国对县处级领导干部无论因公护照还是因私护照都管理得相当严格，平时都予以上缴并备案。

　　因此，从技术、外交手段去获取贪官在这一过程中体现出的财产、个人身份变更等信息，对实时把控其动态至关重要，但这一环往往是缺失的，给事先预防出逃和事后追逃都造成了极大的困难。

　　二 相关信息缺失的弊端。

　　首先，"本国国民不引渡"原则已在广泛见诸于各种引渡条约中，该原则下，犯罪分子出逃之后获得了所在国国籍，因此我国若对其提起引渡请求时，就会严重受到该原则制约。如仔细对"高山案"和"赖昌星"案进行比较可以发现，"2004年高山出逃时已经具有加拿大永久居民身份，而 1999 年赖昌星出逃时只持有短期旅行签证，签证到期即变为非法移民，加拿大有权将其驱逐出境。"且由于出逃时的身份不同，高、赖两人在加拿大面临的诉讼程序也不同。由于高山具有的是合法移民身份，因此加拿大移民与难民局只能先启动吊销移民的诉讼程序，在此程序结束以后，才能以非法移民的身份将其遣返回国。走正常诉讼程序的高山留在加拿大的时间一定比赖昌星要长，加上其之前官司从未败诉，就算其最终输掉了，因为在加拿大有先例可循，程序走完也过去十几年了。由上述分析可知，虽高山最终是被劝返回国的，但若我国请求加拿大对其进行引渡，那时间成本将会非常之大，不确定因素也陡然增多。

　　然后再从多边公约的角度来看中,《联合国反腐败公约》第 42 条明确了"或起诉或引渡原则",即被请求国若拒绝了引渡请求，则负有法律上对其追诉的义务，亦或者同意该国执行相应判决的要求；第 44 条则确立了"先引渡后移管"原则，即在被请求国有条件地（犯罪分子须在当地接受刑罚）同意引渡请求。上述《公约》中的规定，本意应当是弱化本国国民不引渡原则的刚性，使得国际合作能够开展，罪犯能都得到追诉，但是毕竟没有从正面做出回应，是否可以引渡本国国民。

　　同时值得注意的是，每个缔约国在国内立法上，并不可能统一适用《公约》中的约定，仍然会根据实际情况对相关条款做出调整。以我国为例，我国虽然已经加入了《公约》，但在《引渡法》第 8 条第一项仍就规定不引渡具有我国国籍的中国公民。再加上我国《宪法》中也找不到能够来厘清条约和国内法效力孰先孰后的相关条文，我国其他法律中唯一相关的条款即是《民法通则》中对国际条约优先适用的规定。因此，现实亟需我国相关部门出台高位阶的法律来规定《公约》的适用范围。

　　总的来说，同是出逃，持有双重国籍的和只具有我国国籍的腐败犯罪分子相比较，在追诉前者时，需要花费更大的人力、物力、财力。同时在我国目前反腐的大背景下，要求的是在最短时间内能够有效的追捕回出逃分子，对其进行法律制裁，维护司法公信力，对具有非法出逃意图的公职人员起到警示作用。

　　第二节 构建国际信息交换机制。

　　从另一个角度来看，短时间内和美国、加拿大等国签订双边引渡条约仍有许多障碍。传统困难如西方司法价值观中的"死刑不引渡原则"、"人道主义原则"（片面认为贪官引渡回国后会遭受酷刑）等。赖昌星案中，外交部就是以"外交承诺"的形式，实质上是通过政治谈判，承诺引渡回来后不判其死刑，从而将其成功追诉回国。所以能否采取一种更灵活迅速的形式，来达到类似或同样地效果呢？

　　要构建信息交换机制，就必须先明确所交换信息的内涵。对该信息下一个定义：举例说，即犯罪分子入境信息、国籍信息、财产信息、住所信息等，以及近亲属的上述个人信息；该信息往往是国际法意义上的联结点，如住所信息、国籍信息。？根据现有的技术手段能够获取并交换，对本国预防犯罪分子出逃具有重要意义。

　　同时，对掌握该类信息的主体进行分类，一是境外金融机构，主要是指掌握出逃犯罪分子财产信息的境外金融机构；二是由他国政府机构所掌握的信息，如犯罪分子的国籍信息、入境信息，是否具有该国永久居留权等。

　　简单说，建立该信息交换机制，实质上就是我国相关政府部门和他国政府部门或私人机构达成信息交换的双边协定。

　　一 与境外金融机构开展信息交换。

　　《维也纳条约法公约》规定了缔结条约的主体是国家和政府间国际组织，自然人及法人理所应当不可能成为缔结条约的主体。但是为了境外金融机构能与我国相关部门顺利展开协作，这里就需要借鉴利用不久前中美签订的跨政府协议（IGA）。

　　（一）背景：中美签订的跨政府协议（IGA）。

　　美国于 2010 年 3 月颁布了 FATCA 法案，目的在于惩治本国公民转移财产至他国从而逃税漏税之行为。通过 FATCA 法案，美国要求境外的金融机构必须与之达成协议，约定向美国提供美国公民在当地金融机构中的账户信息。为了扩大该法案的适用范围，美国积极开展外交工作，与越来越多的国家达成政府间协议。

　　FATCA 法案本质上是以国内法为基础，用单边的方式，与他国不进行双边协商或者多边协商，来要求境外金融机构承担协助美国收税的义务。

　　事实上，美方已将中方归为达成基本协议类国家，协议自 2014 年 6 月 26日生效。在协议框架下，我国政府将能够知悉本国公民在美国境内金融机构中资产收益、姓名、住址等个人信息。所以如果中美能正式签订 FATCA 跨政府协议，其震慑力非同凡响，任何寄希望于转移资产以潜逃美国或其他缔约国的官员都将无所适从。

　　与美国达成的此项协议，笔者认为对我国最有利的，就是通过该协议我国也能了解到中国公民在美国金融机构的各类信息。这就对意欲借各种名义（无论子女还是配偶）转移赃款，或者在美国购买房产的潜在外逃贪官起到了强大的监控作用。

　　同时值得注意的是，美国为了执行本国的《法案》，与多个国家签订了跨政府协议（IGA）。截至 2013 年 9 月底，德国、英国、墨西哥、西班牙、挪威、丹麦、爱尔兰都已经以互惠模式的范本签订了该协议。该范本采用的政府间合作模式，由缔约国政府承诺由其金融机构搜集信息并移交给 IRS,即缔约国与美国将实现双边的信息自动交换，美国金融机构也必须对其掌握的对应缔约国纳税人的账户信息履行相应地审查和报告义务。但其重要性意义在于缔约国可以通过订立最惠国待遇条款使 IGA 的利益多边化。如英国-美国 IGA 第 7 条规定，若美国与其他国家订立的 IGA 中有优惠，根据英国-美国 IGA 条款英国将自动获得该优惠条款利益。因此，我国签订该协定后，也将自动获得上述最惠国待遇，而这一条款正是我国拓展信息交换范围，扩大信息交换领域的核心所在。

　　（二）确保实践中该机制有效开展。

　　但是，协议上的权利义务看似对等，实际上截然相反。美国早已准备好在海外金融机构不配合下的对应措施,如 FATCA 法案中就已经写到：（1）或者证明负债表缺乏"美国账户",或者向美国国税局报告有关美国账户的所有信息（2）或者向不遵守的外国金融机构代扣代预提中继付款的 30%,或者放弃税收协议所保障的权利。

　　我国要将该机制有效运用于反腐追逃，首先必须梳理在实际履行该协议中，相冲突的国内法律法规。一个是法律条文上，如我国《商业银行法》第 29 条和《储蓄管理条例》第 5 条确立了为储户保密的原则；《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》中第 5 条也规定商业银行及其工作人员不得泄露相关个人的信用信息。另一个是财产信息交换的程序和程度上，如《中华人民共和国税收征管法》第五十四条第 6 项虽然规定了税务机关查询纳税人存款账户的事项，但同时也规定了诸多限制，包括行使存款账户检查权的限制以及查询的账户内容的限制，且仅限于税收违法案件。

　　因此，我国须尽快修改上述相冲突的法律条文。考虑到《中国人民银行法》等法律位阶较高，必须启动全国人大的立法程序，确保该协议与国内法的衔接。否则协议一旦签订，由于"条约必须遵守",我国将会产生国际法上的责任。

　　其次，可以从该法案中看出，美国财政部对如何稽查、处罚海外金融机构，已经有了一整套完善的方案，来保证该政府间协议的有效履行，体现出了非常强的执行力和有效性。而且 FATCA 还规定外国金融机构应对其所有客户群开展广泛、深入、详细的尽职调查，识别美国客户，获取美国客户的信息并每年向美国国内收入局申报。反观我国，并没有建立与政府间协议相配套的法律法规，无法有效督促海外金融机构提供我国公民在外的财产信息，来开展我国的预防外逃工作。因而借鉴利用美国的相关规定，结合我国自身情况，来规范境外金融机构信息交换的工作程序，以及建立其不遵守程序时我国的应对措施，来确保协议签订后能在实际履行中发挥效用。

　　二 与主权国家进行信息交换。

　　（一）签署信息交换协定的可行性。

　　1 所交换的信息属于公法领域。

　　如前文所述，美国同其他国家签订的跨政府协议（IGA）使得缔约国之间交换公民部分个人信息成为可能。公民在银行的存款及相关金融信息实属隐私，非经法定程序他人无法查阅，更不用说他国税务机关。《海外账户税收合规法案》

　　在某种程度上来看，也是对他国一种事实上的胁迫。

　　因为条约的主体一般是国家和国际组织，一国的金融机构不能成为条约的缔约主体。但移民已经进入到了公权力的视野，变更国籍往往涉及到当事国接受和承认的问题，受当事国《国籍法》的调整，且入籍后究竟是哪国国民这一身份信息当是公开的，无保密性因素。

　　因此两类信息相比较，前者（公民金融信息）更具敏感性。因此移民信息等实属公法调整内容的信息成为双边协议标的，事实上可行。

　　2 国际政治环境良好。

　　且在 2014 年 7 月的中美第六轮的经济与战略对话中，双方决定继续加强在《联合国反腐败公约》、二十国集团、亚太经合组织等多边框架下关于反腐败问题的交流。

　　中美双方也重申承诺，将继续为共同打击国际商业犯罪、拒绝为相应逃犯提供庇护而努力。在此背景下，展开关于中美公民出入籍信息通报机制构建的谈判，也完全符合国际形势。美国是西方国家的领头羊，若能以美国突破口，达成该项协议的双边协定，相信与其他国家的谈判将会容易不少。

　　同时，历时多年，澳大利亚和中国也已经签订了双边引渡条约（暂未生效），两国也同为《公约》缔约国。澳司法部长日前表示，对于中方开展的境外反腐追逃工作，将给予大力支持，若发现滞留在澳的一些中国贪官，可以根据《公约》的规定来考虑相关引渡诉求。

　　3 中美间该类协定（Agreement）属简式条约。

　　中美双方关于条约缔结的程序大致可以分为两类，一为复杂程序，二为简易程序。其中，复杂程序的缔约流程是：全权代表的谈判--全权代表须持有全权证书--谈判的结果达成一致时，须全权代表签署--签署后须经批准--批准后须交换批准书；而后者简易程序中则省略了上述多个环节，只包括谈判和签署两项，且并没有国家元首的参加。

　　从上可见，后者并没有"批准"这一环节，而在美国国内法（《美国宪法》）对批准这一程序设立的相关规定是最耗时、最纷繁复杂的，因为其中不仅涉及到法律的问题，还包括参议院之中的美国政党的政治利益：总统属于执政一党，而参议院中在野党也是具有相当席位的，参议院要通过法案，往往是两党考虑各方面利益后的博弈。具体来说，《美国宪法》规定总统的缔约权首先基于参议院发表的意见，其次还需要参议院三分之二人数的同意。因而但凡缔结的国际协议是条约（treaties），必然是受到《美国宪法》相关规定的制约。美国总统虽然有法定的谈判、议定、签署等权利，但缔约前必须取得参议院同意，且在整个过程中参议院还可以不断地提出修改意见。若最后条约得以通过，在美国的实践中还要进行总统公告（proclamation）程序，目的是使有关的国家机关和个人知悉该条约，这是条约执行中一个必不可少的前提条件,可见程序之纷繁复杂。

　　而简易程序则不同，其中又分为属于国会授权的行政协定和属于总统的行政协定。以属于总统的行政协定为例，该程序应当说是所有美国条约缔结形式中最为简单和快捷。由于《美国宪法》直接规定了总统的缔约权，所以总统在缔约过程中完全可以不受国会干涉和牵制，自行完成缔约。如 1971 年 1 月 31 日签署的《中美科技合作协定》（Agreement on scientific corporation between PRC and U.S.）就是属于这种形式。

　　（二）《联合国反腐败公约》框架下进行信息交换。

　　规制腐败的国际性权威法律文件是《联合国反腐败公约》。在与签署了《公约》的国家进行反腐败追逃合作时，完全可以从其框架下出发，寻求信息交换具体的方式方法：在《公约》中，对于国际合作机制已有详细规定，如四十六条第四款和第五款，要求缔约国在不违反本国法律规定的情况下应予以协助。又如 2012 年 10月 22 日和 23 日在维也纳及 2013 年 11 月 25 日和 26 日在巴拿马城举行的旨在加强《公约》下国际合作的专家会议的报告中指出，要"鼓励各缔约国继续与其他缔约国（包括通过情报机构）交流有关已犯下《公约》所涵盖的犯罪的信息，交流有关实施犯罪所用方法和手段的信息，为了侦查之目的提供物品，便利相关部门之间的有效协调，并发展工作人员和专家包括联络官的交换".

　　由上可知，《公约》对此已有详细规定，而我国作为缔约国之一，完全可以利用该机制要求其他缔约国提供预防贪官外逃的国籍、域外住所等关键信息。且该类信息也完全符合《公约》相关条文的规定，很难想象提供贪官的"国籍"会影响信息提供国内部的调查和刑事诉讼程序。当然实际操作层面上还是需要两国有关主管机构进行协调。

　　此外，从另一方面来讲，《公约》对拒绝协助要求更严格的理由，而且减少了对国际司法协助限制性的条款，即银行业务上保密、有关税务的事情等均不能成为拒绝协助的理由。《公约》还规定了国际刑事司法协助的具体执行程序和各国设立相应的中央机关的要求，从而使反腐败犯罪的国际司法合作具有了可行性。

　　可见《公约》在各个方面对国际合作的规定十分详尽，我们应当依照相应的法律条文，积极主动寻求同其他缔约国构建情报交换、信息交换的机制。

　　综上所述，一些关键信息的获取在预防贪官外逃中至关重要，这是反腐追逃的第一道防线，而其往往在实践中被忽视。追逃的同时须重视预防，这会避免贪官出逃后在一些特殊情况下我国陷入两难的境地，信息交换机制的构建则很好地弥补了预防的不足，能大大提高对贪官出逃的掌控程度。